최혜국대우 조항과 투자분쟁해결절차와의 관계: 포괄적 이해를 위한 제안

Abstract

MFN조항을 원용하여 다른 조약에 있는 보다 유리한 투자분쟁해결절차를 이용할 수 있는가의 여부가 논란이 되고 있다. 그 이유는 Maffezini 사건과 Plama 사건에서 외견상 상충되는 판정을 하였기 때문이다. 그런데 그 동안 있었던 다수의 사례들을 통해 중요한 이슈들은 어느 정도 정리되고 있는 것 같다. 보다 유리한 중재이용 요건에는 MFN조항을 원용할 수 있지만, 관할권의 신설이나 확대에는 MFN조항을 원용할 수 없다는 것은 확립된 판례로 취급해도 무리가 없을 것 같다. 다만 이러한 결론을 도출하는 법적 논리에 있어서는 명확하지 않은 면이 적지 않다. MNN조항을 유리한 중재요건에 원용하는 문제와 관련해서는 다음과 같이 정리되고 있는 것 같고 바람직하다고 평가한다. 첫째, MFN조항의 해석방법이 선험적으로 광의 혹은 협의로 해석하는 특별한 것이 아니고, 일반적인 조약해석방법에 따라 당사국의 의사를 확인하는 것이다. 둘째, 투자중재는 투자자 보호를 위한 주요한 내용이므로 ejusdem generis rule을 적용하더라도 MFN조항의 적용대상이다. 셋째, 불리한 요건을 적용하면 투자자가 제3국 투자자와 비교하여 불리하게 되므로, 투자중재를 위한 요건을 MFN조항의 ‘대우(treatment)’의 문언적 의미에 포함된다. 넷째, 이러한 문언적 해석, 다른 조문이나 MFN조항에 표현되어 특별한 제한을 고려한 문맥적 해석, 투자자 보호라는 투자조약의 목적을 고려하는 목적론적 해석을 적절하게 조합하여 해석한다. 다섯째, 이러한 해석은 당사국의 의사를 확인하기 위한 것이므로 명시적으로 표시된 의사에 우선할 수 없다. 그런데 MFN조항을 관할권의 신설이나 확대에 원용할 수 있는가의 문제에 대해서는 접근방법이 여전히 혼돈 상태이다. 조약법에 관한 비엔나협약 31조(1)항이 해석의 기준이라는 정도만 언급하고는 다른 방법으로 결론을 도출하는 경우가 많다. 이 문제도 조약의 해석문제로 보고 해석방법도 문언적 해석, 문맥적 해석, 목적론적 해석을 조화하는 것으로 정리되는 것이 바람직하다. 이런 방법을 취하더라도 관할권의 신설이나 확대에 MFN조항을 원용할 수 없다는 결론을 도출할 수 있다. 관할권의 범위를 한정하는 조문의 존재가 당사자의 의사를 확인해 주기 때문이다. 이러한 내용을 위의 투자중재 요건과 MFN조항과의 관계에 관한 법리를 원용하여 정리하면 다음과 같다. “투자중재의 관할권도 MFN의 적용대상이고 MFN의 ‘대우(treatment)’에 포함된다. 그러나 투자중재의 관할권 범위를 제한하는 당사국의 명시적 의사가 표시된 조항이 있으므로 이러한 명시적 의사를 회피하기 위하여 MFN조항을 원용할 수 없다. (혹은 관할권을 명시적으로 제한한 조항을 문언적 해석에서 고려하면 관할권을 신설 혹은 확대하지 않는다는 것이 MFN조항의 올바른 해석이다)” 이런 식으로 정리되어 MFN조항과 투자분쟁해결절차와의 관계에서의 쟁점들이 명확하게 되기를 기대한다. 그리고 조약법에 관한 비엔나협약 제31조 1항의 해석방법으로 통합되어 MFN과 투자분쟁해결절차와의 관계에 대한 보다 포괄적인 이해가 가능해지기를 기대한다.