투자보장협정에서의 내국민대우 분석- GATT에서의 내국민대우와 비교하여

Abstract

투자분쟁에서 내국민대우는 가장 많이 다루어진 이슈의 하나이고, 앞으로도 계속 문제가 될 쟁점이다. 동일한 사안이 무역분쟁과 투자분쟁으로 나타나는 현상을 반영하고, 쟁점의 이해를 돕기 위하여, 본고에서는 GATT 내국민대우와 투자협정에서의 내국민대우를 비교하여 분석한다. GATT 내국민대우에서 ‘동종상품(like product)'과 '불리하지 않는 대우(no less favorable treatment)'가 주요 요건인 것과 마찬가지로, 투자협정 내국민대우에는 '같은 상황(like circumstances)'과 ‘불리하지 않은 대우’가 주요 요건이다. 동종상품을 해석함에 있어 문제가 된 조치의 목적과 효과를 고려해야 하는가에 대해 GATT 판례는 동요를 보이고 있다. 그 이유는 일반예외에 관한 제20조가 있기 때문이다. 즉, 제20조에서 문제가 된 조치의 목적과 효과를 고려하므로, 제3조의 적용과정에서는 이것을 고려할 필요가 없다는 것이 상품성질설의 입장이다. 반면에 목적-효과설은 제3조의 목적에 충실하기 위해 문제가 된 조치의 목적과 효과도 고려해야 한다고 주장한다. 이와 같이 동종상품의 해석에 중요한 의미를 지니는 일반예외조항이 투자협정에는 없다. 그럼에도 불구하고 투자협정 내국민대우 조항을 적용한 판례들을 보면, 이러한 차이를 고려하지 않고 내국민대우 조항을 적용하고 있다. 각 판례마다 접근방법에서 조금씩 차이가 있지만, 가장 많이 이용되는 접근방법은 다음과 같다. 즉, 같은 산업계에 있으면 같은 상황에 있고, 같은 산업계에 있는 국내외 기업간의 차별은 내국민대우 위반으로 추정된다는 것이다, 판례들은 이러한 추정을 뒤집기 위하여, 차별이 국적에 기한 것이 아니고 정당한 정책적 목적과 합리적 관련성이 있다는 것을 피제소국이 입증하도록 하고 있다. 이러한 판례의 태도는 정책의 목적과 효과의 고려라는 면에서, 그리고 입증책임의 면에서 GATT의 판례가 유사하다는 것을 알 수 있다. 이것은 일반예외조항이 없다는 투자조약의 문맥에도, 그리고 입증책임의 법리와 추정의 법리에도 맞지 않는다. 이러한 이유로 본고에서는 ‘같은 산업계에 속한다’는 것을 ‘같은 상황’에 있는가의 여부를 결정하는 하나의 요소로 취급하면서, 같은 상황에 있는가의 여부를 투자협정 내국민대우의 목적에 따라 결정할 것을 제안한다. 즉, ‘외국투자(자)에게 국적에 의한 차별을 하지 않고 공정한 경쟁을 보장한다’라는 기준에 비추어 같은 상황에 있는가의 여부를 결정할 것을 제안한다. 이 과정에서 같은 ‘산업계에 속하는 것’은 하나의 고려사항이 될 수 있다.