소유권의 개념과 그 제한의 법리

Abstract

본 연구는 소유권의 개념과 제한의 본질에 대해 비교법적으로 검토한 것이다. 원래 소유권은 역사적인 범주에 속한 개념으로, 시대와 함께 변천해 왔기 때문에 시대의 산물이라고도 한다. 따라서 오늘날 소유권도 우리 시대의 필요에 따라 얼마든지 변할 수 있다. 그러므로 우리는 우리 시대와 상황에 부합하는 새로운 소유권의 모델을 끝임 없이 모색해야 한다. 우리 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다”고 규정하였다. 이 조문에는 로마법 이래 소유권의 가장 핵심이 되는 사용, 수익, 처분권능이 예시적으로 열거되어 있다. 우리 민법전은 이 규정 이외에도 소유권에 관하여 다양한 규정을 두고 있지만, 이 규정뿐만 아니라 다른 어떤 규정에서도 소유권의 개념을 구체적으로 언급하지 않고 있다. 이러한 입법 태도는 독일 민법전이나 일본 민법전 등에서도 마찬가지이다. 이러한 태도 때문에 독일이나 스위스를 비롯한 여러 국가에서는 소유권의 개념을 어떻게 정의할 것인가에 대한 논의가 계속되었다. 그러나 아직까지도 논의가 종식되지 않은 상태이다. 소유권의 개념을 정의하려는 경우에 가장 크게 문제가 되는 것은 소유권의 제한을 어떻게 이해할 것인가 하는 점이다. 이러한 소유권의 개념과 제한과의 관계에 대해 많은 논의를 계속해 온 독일에서는 이 문제와 관련한 논의는 소위 ‘외연설’과 ‘내재적 제한설’, ‘분리설’로 표현되는 3가지 견해가 있다. ‘외연설’에 의하면 소유권은 전면적이고 완전한 물적 지배권이다. 따라서 이러한 소유권은 외부로부터 주어지는 객관적인 법률을 통해 그 제한이 유보된 상태 하에서만 제한이 이루어질 수 있다는 견해이다. 이에 반해 ‘내재적 제한설’은 소유권의 제한을 그의 개념 속에 포함시킨 것이다. 이 견해에 의하면 소유권의 제한은 사회적으로 구속된 의무 부담적인 권리라는 소유권의 특성으로부터 나타난다. 이러한 견해들과는 달리 소유권의 개념과 내용을 분리한 ‘분리설’에 따르면, 소유권제한들을 정확하게 정리하는 것이 필요하다고 전제한 다음, 이러한 정리는 소유권의 개념과 내용의 분리를 통하여 이루어질 수 있다고 주장한다. 이에 따르면 소유권제한은 소유권의 개념을 결정하는 것이 아니라, 소유권의 내용과의 관계에서 작용한다는 것이다. 현재 지배적인 견해가 내재적 제한설이다. 우리나라에서는 이러한 소유권개념에 대한 본질론적인 논구는 거의 행해지지 못했다. 다만 김증한 교수가 1980년대 초에 독일의 내재적 제한설을 주장하였으나, 오늘날에는 내재적 제한설과 사회적 구속이론을 혼동하는 양상을 보여주고 있다. 또한 소유권의 제한을 예외적인 현상으로 보는 것이 통설적인 견해이다. 본고에서 필자는 독일의 내재적 제한설의 입장에서 소유권의 개념과 제한의 문제를 고찰하였다. 이렇게 내재적 제한설의 입장에서 소유권의 개념과 권리리남용 등을 접근하는 것이 시대정신에도 부합하다고 생각한다. 따라서 소유권의 제한을 예외적으로 이해하는 것은 외연설과 같은 관점으로서 이분적인 관점에서는 일리가 있으나, 어떠한 소유권에도 정도 차이가 있을 뿐 제한이 개념 자체에 내재되어 있기 때문에 예외적이라 할 수 없다. 따라서 소유권의 개념에는 제한이 내재되어 있는 것으로 이해해야 할 것이다.