헤데만의 ‘일반조항으로 도피’에 대한 수용적 고찰

Abstract

1. 이 글은 헤데만의 저서 ‘일반조항으로 도피(Die Flucht in die Generalklauseln)’를 수용적인 관점에서 분석 검토한 것이다. 헤데만은 일반조항의 발전과 확대 과정을 분석하여, 개별법상 일반조항의 구성 요건과 기능 및 위험성에 대해 구체적으로 기술하였다. 그는 이 저서에서 법률과 시대정신 및 자신의 정치적 식견을 동원하여 제3제국에서 일반조항의 역할을 놀라울 정도로 정확하게 예견하였다. 그는 이 저서에서 자의성에 의한 위험의 대표적인 사례로 소련을 들고 있다. 그러나 이러한 위험에 대한 경고는 출간 후 곧 바로 제3제국에 의해 그대로 자행된 것이다. 2. 일반조항은 모두 고유한 적용 영역을 지니고 있다. 예컨대 신의성실의 원칙은 민법, 감경할 수 있는 사유들은 형법, 공공의 안녕과 질서는 헌법, 가혹조항은 세법 및 민사집행법에서 일반조항으로 기능하였다. 그러나 이러한 영역을 넘어 신의성실의 원칙은 행정법 등 다양한 개별법 영역에 이르기까지 법의 원칙으로 적용되고 있다. 헤데만에 따르면 세계사에 출현했던 독재자들은 거의 모두 복지나 공공의 안녕 등 일반조항을 정권유지의 수단으로 악용하였음을 증명하였다. 더 나아가 일반조항의 확대 적용에 따라 법률가들을 유약하게 만들고(유약화), 법질서를 불안하게 하며(불안정성), 재판관에 의한 자의적인 법률 적용(자의성)에 대한 위험을 경고하였다. 3. 독일에서와 마찬가지로 오늘날 우리 법학계에도 일반조항으로 도피하는 경향이 농후하다. 예컨대 가장 대표적인 신의성실의 원칙은 민법뿐만 아니라 법률 전 분야에 걸쳐 제왕적인 조항으로 작용하고 있다. 특히 신의성실의 원칙을 그대로 재판 규범에 사용하는 경우도 많을 뿐만 아니라, 파생원칙으로서 사정변경의 원칙과 실효(失效)의 원칙도 중요한 제도로서 확립되었다. 이러한 일반조항의 만연과 확대 적용은 국가와 법이 위험에 처할 수 있다는 경고를 우리 법학계도 경청해야 할 것이다.