조선에서 법률행위 관념의 형성과 전개

Abstract

법률효과의 발생에 관련된 서면은 그 실질을 제대로 반영할 수 있는 용어와 형식으로써 일반적인 서식을 이루어 정착한다. 이는 법률문서의 양식과 내용을 통하여 한 사회에서의 법률생활과 그 내면에 작동하는 법의식, 법적 개념까지도 살필 가능성도 엿보게 한다. 이런 관점으로 조선의 고문서들에 접근하여 유형별로 그 양식과 용어를 분석하는 시도를 해 보았다. 그리하여 문서의 작성행위로서 성문 또는 명문이라는 표기가 사용되며, 이들의 사용 양식은 문서의 연대와 유형에 따라 차이를 보이면서 변화하고, 거기에는 그 나름의 규칙성을 드러낸다는 데 착안하였다. 용어 사용의 차이는 의사의 작용으로 법률효과가 발생하는지에 대한 구별이 공동체의 인식 근저에 기본적으로 작용하는 데 있었다. 이는 곧, 전통시대에 법률행위의 관념이 형성되고 발전하는 모습으로 파악할 수 있으며, 현행 법학의 법률행위 개념으로써 설명이 가능하다는 의미이기도 하다. 또한 조선시대의 사법(私法)적 법률생활에 대한 새롭고 보편적인 이해의 가능성을 제기할 수 있다. 고려와 조선에서도 법률효과의 발생에는 언제나 이를 확약하는 법률문서의 작성이 따랐고, 이는 서면에서 ‘성문’한다는 행위로 표현되었다. 그러던 것이 16세기부터 계약서에서는 이를 ‘명문’이라는 말로 쓰는 관행이 일반화되는 변화가 생겼다. 15세기까지의 주요한 물권의 변동은 대체로 친속 사이의 유언, 증여, 상속으로 일어났다. 하지만 토지 거래의 제한 요소가 완전히 해소된 16세기부터는 고가의 재산이 친족의 범위를 넘어서 활발히 거래되면서 그에 대한 증명을 심각히 생각하게 되는 것과 함께, 계약으로 말미암는 소유권 이전의 성격에 대한 각성까지 이루어진 것이다. 노비나 논밭, 가옥에 관한 권리를 다루더라도 계약이 아닌 경우에는 여전히 성문이라 하였으며, 매매뿐 아니라 증여계약, 소비대체계약, 대물변제의 합의와 같은 계약에서는 거래의 대상이 무엇이든 명문이라 하였다. 곧, 계약을 인식하고 법률행위를 하는 경우에 명문이라는 용어로 문서를 작성하였다고 할 수 있다. 16세기에도 상속이나 유언, 친족 내에서의 증여를 확약하는 문서에서는 여전히 성문이라 하였다. 조선사회에서 재산 상속은 제사에 깊이 연관되는데, 전기에는 모든 자녀가 돌아가며 제사를 모시는 윤회봉사를 하였기 때문에 같은 의무를 지는 데 대한 상속재산의 균분이라는 의식이 강력했다. 이로 말미암아 유언의 자유가 법적으로 보장되었지만 재주(財主)가 유증이나 증여로 상속분을 두드러지게 변화시키는 일은 드물었다. 이런 분위기 속에서는 상속분의 결정이 피상속인의 의사 작용에 말미암는다고 사회적으로 의식하기 어려웠다. 유언은 단독행위, 증여는 계약으로 모두 법률행위이지만, 직계비속이나 친⋅인척 사이에서 하는 때에는 모두 비슷한 단독행위처럼 인식한 듯하고, 이들이 법률행위에 해당한다고는 생각지 못했다. 그리하여 그 문서 작성은 모두 성문이라 하였다. 이 점은 남에게 증여할 때에는 명문이라 한 것에 대비하면 뚜렷하다. 17세기 후반에 가서는 중대한 관습의 변화가 일어난다. 종법의 영향으로 종가가 중요해지고 제사는 장손이 전담하게 된다. 제사를 주재하는 아들에 대하여 우대하려는 의식이 생길 수밖에 없다. 이의 실현은 유언과 증여로써 달성되며, 그럴 때는 실질적으로 상속분을 크게 변화시키는 유언과 증여의 현실적인 기능을 다시 보게 된다. 그에 따른 법률효과의 근원이 재주의 의사라는 각성이 생기는 것이다. 이때부터는 친족 내의 유증과 증여에 관한 문서들에서도 보편적으로 명문이라 하게 된다. 곧, 단독행위에 대해서도 법률행위라는 인식을 갖는 변화가 일어났다고 할 수 있다. 하지만 의사표시에 터 잡지 않고 법률효과를 발생시키는 상속에 관한 문서에서는 끝까지 성문이라 하였다. 계약, 이어서 단독행위의 성격이 법률행위라고 의미 있게 인식하는 상황으로 조선사회가 변화함에 따라 그와 관련한 문서의 작성 또한 명문이라는 표현으로 바꾸어 나간 것이다. 이러한 검토 결과를 전통 고문서 자료의 세부적인 천착으로 이뤄볼 수 있다는 확인에서 새로운 시도의 가능성도 열 수 있다고 생각한다.