평등권에 관한 최근 헌법재판소결정의 문제점

Abstract

‘특별평등조항’이란, 무엇을 같게 또는 다르게 취급해야 하는지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않는 ‘일반적 평등조항’(헌법 제11조 제1항 전문)과는 달리, 특수한 방법으로 차별을 금지한다든지 아니면 평등을 요청함으로써 일반적 평등원칙의 내용을 구체화하고 입법을 통하여 평등원칙을 실현하는 입법자의 형성권을 제한하는 헌법상의 규정을 말한다. 헌법이 스스로 특별히 차별을 금지하거나 평등을 요청하는 경우, 입법자의 형성권은 축소되고, 이에 따라 헌법재판소가 이러한 헌법적 요청이 준수되는지의 여부를 보다 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 특별평등조항은 헌법 제11조 제1항 전문의 일반적 평등조항에 대한 특별규정으로서 일반적 평등조항의 적용을 배제한다. 특별평등조항은 일반적 평등조항과 비교할 때 보다 강화된 평등보호를 제공하고, 이로써 차별대우의 정당성에 대하여 보다 강화된 요구를 한다. 특별평등조항은 입법자가 모든 경우에 동등한 대우를 해야 한다는 것은 아니지만, 차별대우의 경우에는 특별한 정당성을 필요로 한다는 것을 의미한다. 우리 헌법상의 특별평등조항은 ‘규정내용의 측면’에서 ‘역사적으로 우리 사회의 고유한 상황에 비추어 특별히 차별이 우려되기 때문에 헌법이 스스로 성별 등에 의한 차별을 금지하는 경우’와 ‘선거권․피선거권․선거운동에서의 기회균등․공직취임에서의 기회균등 등 참정권의 영역에서 모든 국민의 평등한 정치적 참여, 즉 엄격하고 형식적인 정치적 평등을 요청하는 경우’로 크게 나누어 볼 수 있다. 성별․종교 또는 사회적 신분에 의한 차별을 금지하는 헌법 제11조 제1항 후문은 전문의 일반적 평등조항을 구체화하는 대표적인 특별평등조항이다. 위 후문에 규정된 차별금지사유는 열거적인 것으로 이해해야 한다. 여기서 ‘열거적’이란, 후문에 규정된 차별금지사유에 의한 차별의 경우에 한하여 특별평등조항인 후문의 규정이 적용되고, 그 외의 사유에 의한 차별의 경우에는, 예외적으로 다른 특별평등조항이 적용되지 않는 한, 일반적 평등조항을 적용하여 평등권위반여부를 심사해야 한다는 것을 의미한다. 헌법은 제11조 제1항 후문 외에도 일반적 평등원칙을 구체화하는 다수의 특별평등조항을 가지고 있다. 나아가 헌법이 차별대우와 관련하여 구체적인 기준을 제시하고 있지 않기 때문에 ‘일반적 평등조항’이 적용되는 경우라 하더라도, 헌법에 열거되지 아니한 사유로 인한 차별이 개인의 인격발현에 중대한 영향을 미치는 경우에는 헌법재판소의 확립된 판례에 따라 이러한 차별은 자유권의 행사에 미치는 중대한 제한효과로 인하여 ‘차별이 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우’에 해당하게 되어 예외 없이 엄격한 심사가 이루어진다.