국제중재 절차내에서 증거조사 : 국제변호사협회(IBA)의 2010 증거규칙을 중심으로

Abstract

지금까지 국제중재 절차내에서 증거조사와 관련해 IBA 증거규칙의 규정을 중심으로 주요사안들을 살펴보았다. IBA 증거규칙이 채택이 되느냐 여부는 일단 당사자 합의에 달려있다. 물론 당사자 합의가 없는 경우 중재판정부의 재량에 의해 IBA 증거규칙을 채택할 수 있으나, 일방 당사자가 이를 반대하는 경우 (물론 예외적이겠지만) 중재판정부가 IBA 증거규칙의 채택을 강행하기는 어려울 것이다. 그럼에도 불구하고 여러 국제중재 전문변호사들의 표현을 빌리자면 IBA 증거규칙이 실제 국제중재에서 활용되는 빈도는 상당히 높다고 한다. 만일 IBA 증거규칙이 어떤 이유에서건 실제 사건에 적용되지 않는 경우라면 결국 당사자들이 합의하는 바에 따라 혹은 중재판정부의 재량에 의해 대부분의 증거조사가 이루어질 것이다. 이 경우 중재인 각각이 다른 법체계에 기반을 두고 있다면 선호하는 증거조사 방법이 다를 수 있는데, 이에 대한 합의를 하는 것은 쉽지 않아 보인다. 결국 다수 중재인이 선호하는 방식으로 따를 수 밖에 없을 텐데, 당사자들이 각기 다른 법계에 기반을 두고 있는 상황에서 중재판정부가 어느 한쪽 법계와 유사한 증거조사 절차를 따르게 되면 중재절차의 공정성을 훼손하게 될 것이다. 이런 점에서 IBA 증거규칙은 양 당사자가 다른 법계에 기반을 두고 있는 국제중재에서 효과적인 증거조사 규정으로 기능할 수 있다. IBA 증거규칙이 보통법계와 대륙법계 차이의 거리간극의 중간지점으로만 보기는 어렵다. 오히려 IBA 증거규칙은 이도저도 아닌 형태로 보이나 유연하고, 효율적이며 국제적으로 중립적인 규정으로서 판단된다. IBA 증거규칙이 가지고 있는 장점이 있다면 이를 대한상사중재원의 국제중재규칙이나 우리나라 민사소송절차에도 일부 받아들일 여지는 있는지 연구가 필요해 보인다. IBA 증거규칙은 주로 미국 민사소송에서 실시되는 증언녹취(deposition) 절차를 담고 있지 아니하다. 증언녹취가 국제중재에서 활용될 수 있는지 여부를 검토하는 것으로 결론으로 대신하고자 한다. 증언녹취(deposition)은 당사자나 증인(전문가를 포함한)이 선서를 한 상태에서 상대 당사자 대리인이 구두로 질문을 하고 그에 대한 답변을 듣는 절차이다. 모든 질문과 답변은 녹취 후 전체를 초록(transcript)으로 만들어 이를 재판부에 제출하면 이는 하나의 적법한 증거가 되고, 증언녹취 대상자(deponent)는 이때 진술한 내용을 차후 변론기일 증언 시 번복할 수 없다. 미국 연방증거법에 따르면 번복한 진술은 증거로 인정되지 않는다. 증언녹취는 보통 변론기일(trial) 훨씬 이전에 시행이 되며, 법관은 증언녹취에 참석하지 않는다. 증언녹취 대상자의 대리인은 당연히 참석하여 증거법에서 허용된 범위 내에서 상대방 질문에 대한 이의(objection)를 제기할 수 있으며, 반대신문도 할 수 있다. 증언녹취는 미국 내 국내중재에서는 빈번하게 이용되고 있으나, 국제중재에서는 잘 이용되지 않는다. Gary B. Born, supra note 18, p. 1903. 국제중재 판정부는 증언녹취 명령을 잘 내리지 않는다. 왜냐하면 증언녹취 대상자에게 불편함과 아울러 절차상 불공정성을 야기할 소지가 있기 때문이다. 상동, p. 1904 (절차상 불공정성을 야기하는 상황은 한쪽 대리인은 증언녹취에 아주 익숙하고 숙련된 반면, 다른쪽 대리인은 그 반대인 경우일 것이다). 현재 국제중재를 규율하는 법제나 중재규칙 상 증언녹취를 명시적으로 허용하고 있지는 않다. 그렇다고 명시적으로 불허하고 있는 것도 아니다. IBA 증거규칙 또한 증언녹취의 가능성을 완전히 배제하고 있지는 않기 때문에 중재판정부의 재량 범위 내에 속한다고 할 수 있다. 규모가 큰 국제중재 사건에서 심리기일은 보통 1-2주 혹은 아주 예외적으로 한 달 가량 연속해서 잡히는 것이 보통이다. 따라서 양측의 당사자와 대리인들, 증인들, 선임된 전문가들, 그리고 중요하게는 중재인들 모두의 일정을 감안해 1-2주의 기간을 잡는 것이 아주 어려운 실정이다. 설령 기일을 잡았다고 하더라도 기일 내에 당사자들이 의도한 증인과 전문가신문 그리고 자신들의 주장을 펼치는데 충분한 시간확보가 어렵다고 한다. 때문에 중재판정부는 기일 내에 모든 진술과 주장을 다 들어보지 못하고 종료하는 경우가 종종 있다. 그러나 관련 당사자들이나 증인, 전문가, 중재인이 각기 다른 국적이나 거주지를 가지고 있음을 감안할 때, 추가 기일을 잡는 것도 그리 쉬운 것은 아닐 것이다. 이러한 상황을 고려할 때 국제중재에서 증언녹취 활용은 다음의 장점을 가져올 수 있다. 첫째, 증언녹취는 중재판정부 참석 없이 심리기일 이전에 수행할 수 있기 때문에 중재판정부의 참석으로부터 야기되는 시간의 지연과 상당한 비용을 줄일 수 있다. 물론 증언녹취를 하는데 들어가는 변호사비가 소요되겠지만, 어차피 심리기일에 중재판정부 앞에서 증인 신문을 해야 하는 것을 감안한다면 그 차이는 그리 크지 않을 것이다. 둘째, 심리기일 때 장시간의 반대신문이 필수적이라고 한다면, 사전의 증언녹취는 아주 효과적인 메카니즘으로서 기능할 수 있을 것이다. 셋째, 증언녹취는 당사자들로 하여금 보다 정확하고 효과적인 반대신문이 가능하도록 할 수 있다. 이는 심리기일 때 반대신문을 하는 경우 시간에 쫓기거나 혹은 중재판정부의 명령으로 인해 의도한 반대신문을 다 하지 못하고 끝나는 경우보다는 나을 수 있다. 넷째, 모든 주신문, 반대신문, 재주신문 그리고 모든 답변이 서면으로 기록되기 때문에 중재판정부가 심리기일 이전에 이 내용을 검토할 수 있다. 따라서 심리기일 때에는 핵심적인 쟁점만을 진술할 증인들과 전문가들만 출석해 신문에 응하도록 하는 방안이 합리적일 것이다. 한편, 증언녹취의 효용성은 당사자가 선서를 한 후 응하는 것이고 추후 진술내용을 번복하게 되면 번복한 내용은 증거로서 채택되지 않는다는 점이 국제중재에서 확보되어야 하는데, 이점에 있어 앞으로 추가적인 논의와 연구가 필요하다. 또한 증언녹취는 이에 익숙하지 않은 대륙법계 변호사들에게 아주 불리하게 작용하기 때문에 반대가 뒤따를 것으로 예상된다. 하지만 대륙법계 변호사들이 주 대리인으로 역할을 해도, 증언녹취 부분을 담당할 보통법계 출신의 경험 많은 변호사를 공동대리인(co-counsel)으로 선임하여 대응하는 방법을 고려해 볼 수 있다. 그리고 미국식의 증언녹취가 비판받는 점은, 너무 과도하게 많은 질문들을 오랜 시간동안 대상자에게 함으로써 대상자가 너무 많은 고초를 겪게 한다는 점이다. 이에 대해서는 각 당사자가 요청할 수 있는 증언녹취의 수를 합리적인 범위 내에서 제한할 수 있을 것이다. 그리고 IBA 증거규칙의 기본 전제가 되는 사건과의 관련성과 아울러 그 결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 질문으로 그 범위를 한정할 수 있을 것이다. 그렇지만 증언녹취 때 중재판정부가 참석하지 않는 상황에서, 질문내용이 사건과의 관련성이나 중대성을 갖느냐에 대해 양측이 대립할 때 누가 즉각적인 판정을 해주느냐의 문제는 있을 것이다. 아무튼 증언녹취가 국제중재에 효과적으로 활용될 수 있느냐 여부는 앞으로 많은 논의와 연구가 필요할 것으로 보인다.

International commercial arbitration has established itself as the primary dispute resolution mechanism for international business transactions. Certainly, there are commonly-accepted standards that have evolved to reflect an internationally-harmonized approach to issues relating to the taking of evidence. This is reflected in International Bar Association("IBA") Rules for Taking of Evidence in International Evidence("IBA Rules"). This IBA Rules were revised in 2010. Designed to assist parties in determining what procedures to use in their particular case, IBA Rules present some of the methods for conducting international arbitration proceedings. Parties and arbitral tribunals may adopt IBA Rules in whole or in part - at the time of drafting the arbitration clause in a contract or once an arbitration commences - or they may use them as guidelines. They supplement applicable national laws and institutional or ad hoc rules. The IBA Rules were an ambitious undertaking, designed to overcome fundamental cultural differences relating to the taking of evidence under different national court systems. While it is difficult to assess how frequently the IBA Rules are actually adopted by parties, it is fair to say that they have had a considerable influence on the practice of taking evidence in international arbitration. This article mainly describes the essential provisions of IBA Rules, as revised in 2010, including but not limited to production of document, witnesses of fact, party-appointed experts, and tribunal-appointed experts. It also provides a comparison of relevant procedural rules of civil law and common law systems to each of the above mentioned provisions. It is important for arbitration practitioners to understand the differences in the taking of evidence under civil law and common law systems, respectively. This article will be helpful for practitioners and academics not only to understand the revised IBA Rules themselves but also to prepare for, and adequately deal with, the frictions that may arise as a result of the differences in approach for taking evidences. Indeed, so prepared, the arbitration practitioner will be able to anticipate the expectations, perceptions and the conduct of the parties, their counsel and the tribunal members.