사권형성적 행정행위와 그 폐지의 문제점에 관한 소고

Abstract

대상판결 등은 행정행위의 취소나 철회의 구분에 따른 효과발생상의 차이점에 관한 일반적 논의-당초 행정행위의 효력의 소멸의 시점상의 차이점(소급적 소멸여부)-를, 법률행위의 완성을 목적으로 한 인가에 대해서 아무런 의문없이 그대로 대입하였다. 보충행위이자 완성행위로 일컫는 認可의 본질적 징표를 전혀 고려하지 않았다. 그 결과 인가와 관련해서 부관의 허용성 뿐만이 아니라, 폐지(취소나 철회)의 허용성 및 (가능한 경우엔) 그 효과에 대해서도 기본적인 懷疑조차 보이지 않았다. 이런 불찰의 원인은 과연 어디서 비롯된 것인가? 바로 인가의 본질에 관한 이해의 부족에서 비롯되었다고 여겨진다. 즉, 통상 인가를 기본행위의 보충행위이자 완성행위로 정당하게 자리매김하긴 하였지만, 그것의 본질이 私權形成(privatrechtsgestaltend)에 있음을 간과한 것이다. 사권형성적 행정행위는 공법과 사법의 전선에 놓이기에, 당연히 그것을 다룸에 있어 곤란함이 초래된다. 그것은 늘 양법질서(공법과 사법)에서 異物質(Fremkrper)로 여겨졌으며, 그런 사정은 오늘에도 변함이 없다. 따라서 사권형성적 행정행위로서의 인가에 관한 이해를 바탕으로 하여, 기본재산처분행위허가의 법적 성격, 사권형성적 행정행위에 대한 부관의 허용성, 사권형성적 행정행위의 폐지에 관하여 검토하였다. 덧붙여 인가조건이 과연 부관인지 나아가 어떤 부관에 해당하는지도 철회권의 유보와 결부시켜 살펴보았다. 사권형성적 행정행위를 여타 다른 행정행위와 완전히 달리 구성되어야 할 유별한 존재로 인정할 수 없거니와, 그렇다고 보통의 행정행위에 통용되는 것을 그대로 대입시키기 어려운 내용 구석 또한 존재한다. 이젠 행정법학으로서도 더 이상 私權形成的 行政行爲와 같은 越境的, 境界的 存在를 논증의 곤란함으로 부지불식간에 외면하기보다는, 그것을 논쟁대상으로 삼아 그것에 정당한 법적 의의를 부여하여야 한다. 종래의 斷絶的 思考로부터 벗어나 전체를 아우르는 통찰이 그 출발점이다.