비교헌법동학(Comparative Constitutional Dynamics) : 헌법성립과 헌법변경의 비교유형론

Abstract

대개의 비교헌법 연구는 한편으로는 개별 헌법의 집적을 통해 어떤 보편적 경향성을 도출해내고(귀납적 과정), 또 한편으로는 그렇게 도출된 보편적 경향성에 비추어 개별 헌법의 상황을 점검해보는(연역적 과정) 순환적인 구조를 가진다. 비교헌법동학의 연구도 마찬가지의 귀납적 과정과 연역적 과정의 순환적인 구조를 가진다고 믿는다. 우선, 비교헌법동학의 연구 성과로써 헌법성립과 헌법변경에서 관찰되는 어떤 보편적 경향성에 비추어, 우리 헌법이 거쳐 온 역동적인 과정을 점검해보고 거기에 어떤 특수한 경향성이 도출될 수 있는지 살펴야 할 것이다. 다음, 비교헌법동학의 연구 성과가 제시하는 헌법제정·개정에서의 여러 가지 바람직한 방안들은 우리의 미래 헌법제정·개정에서도 충분히 참고 되어야 할 지혜로운 교훈이다. 헌법의 성립, 특히 공식적 헌법제정에 관해서는 첫째, 실제 제헌이 진행되는 상황은 대개 그것이 순조롭게 진행되기 어려운 여건일 가능성이 높다는 점, 둘째, 제헌기관의 구성이 비민주적이고 제헌절차가 폐쇄적이었다면 그 승인절차에서의 민주성으로써 이를 보완할 필요가 있다는 점, 셋째, 제헌절차의 공개는 국민의 알 권리를 충족시키지만 동시에 정파 간 타협을 어렵게 만들거나 허영심·자기애와 과시욕으로 심의절차를 망칠 위험도 있다는 점, 넷째, 포괄적인 제헌기관 구성과 민주적인 제헌절차 진행은 향후 헌법의 성공에 영향을 미치는 관건적인 요소라는 점 등을 명심할 필요가 있다. 헌법의 변경에 관해서는 첫째, 헌법이 오래될수록 개정의 필요성이 커지지만 반면 그 개정의 가능성은 오히려 낮아진다는 점, 둘째, 오래된 헌법이 개정 없이 지속될 경우 사법해석·입법개정 등 대체수단이 작동할 수 있지만 그것이 근본적인 해결책은 못 된다는 점, 셋째, 개정의 난이도가 너무 낮으면 헌법의 안정성에 악영향을 주지만 개정요건의 가중이나 개정기관의 중복은 개정의 난이도를 과도하게 높일 수 있다는 점 등을 명심할 필요가 있다. 헌법의 성립 또는 그 변경에서 의회가 주도하는 모델이 상당수를 차지하는 것은 사실이지만, 현재의 의회는 과거 성공적인 제헌·개헌을 주도했던 의회에 비해 그 규모가 훨씬 확대되어 있어 실질적인 심의를 진행하거나 가중 다수결을 극복하기에 난점이 있으며, 의회·의원·대통령(후보) 등의 제도적 이익의 작용 또는 정당(비례대표)·지방(지역대표) 등의 집단적 이익의 작용으로 제헌·개헌 과정이 오염될 위험성도 크기 때문에, 상대적으로 소규모의 헌법회의(constitutional convention)를 의회와 별도로 구성하여 여기서 헌법의 교체나 변경에 관한 사항을 결정하도록 하고, 최종 성안된 헌법을 국민투표로써 승인하는 방식도 하나의 대안이 될 수 있다고 믿는다.

The comparative constitutional dynamics, which typifies and analyzes the experiences of constitution-making and constitutional change in different nations, can give us empirical knowledge and wisdom concerning democratic constitutional design. Following the introduction, in chapter II and III, I summarized some typological and empirical studies on “constitution-making” and “constitutional change”, and in chapter IV, drew some practically useful conclusions. First, the task of constitution-making, in general, emerges in conditions that are likely to work against good constitution-making. Second, the process of constitution-making, at least the mode of its legitimation, should be democratic, for constitutions produced in more democratic processes will tend to be more democratic. Third, to block the influence of vanity or self-love on the constitutional debate, as well as to enhance the possibility of political compromise, a certain degree of secrecy in the constitution-making process is inevitable. Forth, the constitution-making body should be so constituted as to reflect a broad range of social groups, for it is a key element which decides the successful operation of a new constitution. Fifth, as a constitution ages, the need for change arises, however, it also becomes more difficult to change. Sixth, judicial interpretations and legislative enactments can serve as effective substitutes for formal processes of constitutional amendment, but they cannot be fundamental solutions. Seventh, overly flexible constitutional amendment processes may cause excessive constitutional mutability and insufficient constitutional stability. Eighth, successful constitutional amendment becomes more difficult in larger decision-making bodies, and the assembly model of constitutional amendment may not be suitable for the current situation of constitutional change.