行政介入請求權의 認定과 관련한 法的 問題點에 관한 小考 -서울행정법원 2005.2.4. 선고 2001구33563判決을 중심으로-

Abstract

서울행정법원 2005.2.4. 선고 2001구33563判決로 인해 4대 정권에 걸쳐 15년간 2조원이 투입된 새만금간척사업이 중단될 처지에 놓였다. 대상판결은 복합적 행정결정에 즈음한, 차원 높은 행정판례의 전범에 해당한다고 할 법하다. 대상판결에 대해 부여하는 의미 또는 느낌에는 당연히 天壤之差가 있으되, 행정법학으로선 만만찮은 숙제를 안게 되었다. 즉, 국가중요정책의 시행가부가 사법부에 좌우되는 것에 관한 물음, 행정청의 정책적 判斷餘地에 관한 물음, 사정변경의 존부에 관한 물음 등이 당연히 제기되곤 한다. 한편 내용적 정당성과 직접 관련이 있는 이들 물음에 선행하여 행정법도그마틱상으로 제기되는 물음은, 사안에 대한 적용법규정(公有水面埋立法 제32조)의 적부의 물음이다. 이 물음에 대한 여하한 답은, 결론은 물론 논의전개의 방향 그 자체를 변화시킨다. 대상판결이 기왕의 대법원의 태도와 조화로운지 검토되어야 한다. 행정개입청구권과 관련한 기왕의 대법원의 태도가 과연 바람직한지 여부는 별개이다. 당해법원은 公有水面埋立法 제32조 제3호상의 사유에 의거하여 농림부장관이 공유수면매립면허 및 사업시행인가처분을 취소하거나 변경하지 않은 것이 위법하다고 판시하였다. 公有水面埋立法 제32조 제3호를 착안점으로 삼아 전개한 것에 아무런 법적 문제점이 없는가? 다시 말해, 동조의 기본구조가 제3자에 의한 원용을 가능케 하는지가, 그리고 여기서의 공유수면매립면허처분 등의 취소거부가 과연 처분으로서 거부처분에 해당하는지가 문제된다. 여기선 법원의 기왕의 태도와의 합치여부가 일단 관심사이지만, 나아가 기왕의 태도에 대한 근원적인 물음도 던져진다. 다툼의 출발점인 1991년의 공유수면매립면허처분 등은 이미 불가쟁력이 발생하였다. 이미 (성립당시의 하자의 존재여부와 무관하게) 불가쟁력이 발생하여 종료된 사안이 다시금 새로이 개시된다는 점에서, 여기서의 취소(철회)는 통상의 철회와는 분명히 거리가 있다. 요건데 제소기간을 무력화시키는 불가쟁적 행정행위(절차)의 재심사가 문제되는데, 이에 연계하여 공유수면매립법 제32조 제3호상의 ‘事情變更’에 관한 理解가 문제된다. 주민이 신청(요구)한 공유수면매립면허 등의 취소․변경 등 행정권발동에 대해서, 대상판결은 피고(농림부장관)가 공유수면매립면허처분 등의 취소․변경 등 필요한 처분을 하여야 할 의무가 있다고 판시하였다. 즉, 재량축소를 인정한 것이다. 재량축소의 근거를 나름대로 치밀하게 논증한 점은 호평을 받아야 하지만, 재량축소가 배제될 정당한 소지에 관해 전혀 고려하지 않았음이 문제된다. 결론적으로 大法院 1999.12.7. 97누17568判決과는 배치되는 對象判決은 일단 행정법의 주관적 권리화의 “싹”을 마련하였다고 평할 수 있다. 그러나 살펴본 것처럼, 대상판결은 이런 의의를 무색하게 만들 근본적인 물음에서 결코 자유롭지 않다.