본질성이론의 관점에서 본 불확정개념의 효력 ―세법을 중심으로―

Abstract

입법의 행정에 대한 위임의 한계로서 “본질” 내지는 “명료한 원칙”을 찾으려고 하는 시도는 이미 실패하고 있다. 본질성, 명확성, 예측가능성이 상호 유리된 개념이 아님에도 불구하고 현재의 헌법재판소는 최소한 外見上으로는 “대강의 예측가능성” 내지 조세명확주의에 천착하고 있고, 그 결과 헌법재판관 자신들 사이에도 그 존재 여부에 대하여 다툼이 있는 불확정개념에 대하여 예측가능성이 있다거나 명확한 개념이라고 결정하고 있다. 또한 타당한 논거가 될 수 없음에도 불구하고 규율대상의 복잡성이나 평등권을 이용한 논증을 제기하고 있다. 이러한 현상을 근본적으로 해소하기 위해서는 본질성이론이 나오게 된 계기부터 되짚어 보아야 한다. 처음 본질성이론이 태동할 당시에는 본질성이론이 침해 행정 이외의 행정 분야에 대한 입법의 통제를 강화하기 위한 수단이었을지 모르지만, 최소한 그 이면에는 이른바 議會留保라 표현되는 權限配分의 논리가 작용하고 있었다는 점을 감안하여야 한다. 한편 국가의 의무가 특정한 자의 기본권을 보호하는 것이 아니라 다수 당사자의 기본권 실현을 극대화하는 것인 만큼, 일체의 국가작용 역시 다수 당사자 사이의 기본권 利益衡量의 측면에서 바라보지 않을 수 없다. 이익형량은 가능한 한 입법이 하는 것이 좋겠지만 입법이 장래 필요한 이익형량 작업을 사전에 예측하여 모두 반영하는 것은 불가능하다. 이상의 이유에 따라 입법이 스스로 결정한 권한배분의 수단이 불확정개념의 사용 및 입법위임이라고 한다면 이른바 대강의 예측가능성 또는 과세요건명확주의의 잣대만으로 불확정개념의 효력을 부인하는 것은 국민의 기본권을 최대한 실현하여야 하는 국가의 의무를 외면하는 것이나 다름없는 결과를 초래한다. 대강의 예측가능성이나 명확성은 (수권)법률의 유무효를 판단하는 여러 기준 중의 하나로서의 기능에 멈추어야 하고, (수권)법률의 유무효를 판단하는 유일한 기준이 되는 것은 회피되어야 할 것이다.