미니컵 젤리로 인한 窒息死와 國家賠償責任의 問題 (대상판결 : 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다77795 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2008다67828 판결)

Abstract

대상사안은 어린이가 미니컵 젤리를 먹다가 질식사한 사건이다. 규제권한의 불행사로 인해 발생한 손해가 국가배상책임을 성립시킬 수 있는지 여부이다. 우선적 물음은 관련규정이 전적으로 공익을 지향하는지 아니면 사익보호까지도 포함하고 있는지 여부이고, 그 다음 물음은 일련의 규제권한의불행사의 위법성 여부이다. 이는 규제권한의 불행사가 직무행위의 부작위로서 위법한 재량행사에 해당하는지 여부의 물음이다. 전자의 물음과 관련해서 판례는 일찍이 손해발생과 관련하여 직무행위(의무)의 제3자성, 즉 직무행위의 관련규정의 사익보호성을 요구하였으며, 사안에서도 관련 규제규정에 대해바람직하게도 수긍하였다. 이처럼 국가책임에서 광범하게 인정되는 ‘행정법(규)의 주관적 권리화’ 경향이 -행정개입청구권을 매개로 하여- 개입수권의 차원에서도 하루바삐 받아들여져야 한다. 후자의 물음과 관련해서 판례는 합리성차원에서의 접근방식과 재량축소론적 접근방식을 병행하고 있다. 그런데 사안에서 판례는 논의의 바탕이 되는 리스크행정법으로서의 식품위생법의 의의를 상정하지 않은 채 단지국가책임법적 차원에서 규제권한의 불행사에 현저한 합리성의 결여가 없음을 이유로 국가배상책임을부인하였다. 국가의 식품감시는 危險防止라는 전통적인 국가임무로부터 발전되어온 행정유형인, “리스크행정”을 대표한다. 이러한 새로운 행정유형의 두드러진 특징은 그때그때의 안전상의 중요점을 특별하게 확장함에 있다. 인식론적 측면에서 보아, 손해가 蓋然性있는 것으로 뚜렷이 나타날 때까지 기다려서는 아니 되고, 오히려 혐의가 있는 경우에는 인식가능한 손해발생의 前段階에서 이미 조치를 취해야한다. 식품위생법 제4조 제2호상의 ‘염려’가 논제에 대한 리스크행정 및 리스크결정의 차원에서의 접근을 강구할 수 있게 하는 결정적인 단초라 하겠다. 2004년 2월 1일과 2일에 ‘미니컵 젤리 질식사 사고’가 연이어 일어났었고, 유럽연합이 2004. 4. 23. 곤약, 글루코만난 외에도 광범위한 첨가물의 사용을 잠정적으로 금지하고, 2004. 7. 12. 미니컵 젤리로 인한 질식사의 위험가능성에 대하여 경고하는 취지의발표를 하였다. 식품법의 법원칙인 안전성의 원칙과 사전대비(배려)의 원칙을 구현하기 위하여, 행정청은 대상품목에 대한 철저한 성분검사는 물론 잠정적 시판금지나 대국민적 정보제공 등과 같은 마일드한조치를 취했어야 한다. 따라서 ‘대상사안B’의 경우에도 규제권한의 불행사의 위법성을 긍정하지 않은 판례의 태도는 문제가 있다. 만약 여기서 다른 접근이 강구되었다면, 동 판결이 초기조건이 되어 바람직한나비효과-부작위에 대한 국가책임에서 패러다임의 변혁과 리스크행정법의 정립-가 생길 수 있었다.