“재판의 전제성” －그 개념의 굴곡의 헌법사－

Abstract

현행헌법 제107조 제1항과 제2항에 포함된 “재판의 전제”라는 용어의 의미를 둘러싸고 헌법학계와 행정법학계의 논쟁이 이어지고 있다. 본 논문에서는 그 비교헌법사적 연원을 추적함으로써, 이 헌법텍스트의 ‘원래 의도’ 및 그 변형과정을 밝히고자 했다. 유진오에 의해 건국헌법 제81조 제2항(법률의 위헌심사)에 삽입된 이 용어는 오스트리아연방헌법(1929) 제140조 제1항으로부터 유래한 것이며, 따라서 그 원래 의도는 유럽식 구체적 규범통제에 있어서 ‘선결문제’의 의미로 쓰인 것이었다. 1962년의 헌법개정으로 미국식 부수적 위헌심사를 도입하면서 제1항(법률의 위헌심사)․제2항(명령․규칙․처분의 위헌․위법심사)에 모두 이 용어를 삽입했는데, 그 결과 동일한 용어가 이 때는 ‘사건쟁송성’의 의미로 쓰인 셈이 되었다. 본 논문에서는 건국헌법 이래 복잡다단한 비교헌법사적 연관관계의 분석을 통해, 현행헌법 제107조 제1항과 제2항의 “재판의 전제”는 각각 ‘선결문제’와 ‘사건쟁송성’을 의미하는 것으로 ‘비체계적인 통일적 해석’을 내릴 수밖에 없다고 결론지었다.