行政法上 行爲形式ㆍ手段의 混合에 관한 硏究 ― 독일에서의 논의를 중심으로 ―

Abstract

행정활동을 더 형식패턴에 편입시킬 수 없는 상황이 점점 더 늘어간다. 형식론에서 완벽을 기하려고 하면, 자칫 현실과 동떨어진 괴리가 빚어지는데, 이런 괴리현상의 결과물의 하나가 비공식적 행정활동이다. 마찬가지로 여기서 논할 형식․수단의 혼합은 행정활동을 비공식화하려는 일련의 시도에 대한 평행현상에 해당한다. 시대적 트렌드가 융합이듯이, 혼합은 형식과 수단의 결합이다. 비공식적 행정활동은 형식사고 자체를 능가한다. 반면 행정활동의 다양성에 따른 후속현상에 해당하는 혼합에선 작용형식론의 패턴이 분쇄되어 버린다. 즉, 형식․수단의 혼합은 작용(행위)형식의 일괄적인 제공을 전복시킴으로써 -작용형식론의 전통적인 개념적 상태에 대해 마치 도발처럼- 그것의 구분화된 구조를 붕괴시킨다. 형식․수단의 혼합은 작용형식론의 일괄적인 제공을 전복시키고, 단편적인 구조를 분쇄한다. 특히 환경법에서 행정활동의 다양한 형태(형상)가 합쳐질 때처럼, 형식․수단의 혼합에 관한 논의는 우선 기왕의 작용형식론의 배경에 대한 물음을 제기하고 그 다음 작용형식론을 확충하고 풍부하게 만든다. 따라서 행정법학으로서는 형식․수단의 혼합에 대해 나름의 가이드라인을 설정해야 한다. 형식․수단의 혼합은 여태 우리는 물론 독일에서조차 행정법의 도그마틱적 범주로서 거의 개척되지 않았다. 특히 단일한 작용형식수단의 틀과 그 체계에 사로잡힌 우리의 경우 전통적인 수단의 혼합양상인 -공동적 사권형성적 행정행위로서의- 인가에 관한 논의조차 극히 저조하기에, 형식․수단의 혼합의 문제가 시야에 들어오지 않는 것은 당연하다. 행정작용형식․수단의 혼합 문제에 관한 문제의식을 제고하기 위해, 그에 관한 쟁점을 정리하여 나름의 틀을 제시하고자 한다. 다만 국내 관련 논의가 殆無하기에 부득불 독일에서의 논의를 바탕으로 하여 논의를 전개하고자 한다.