行政法에서의 학문현상으로서의 學說, 그에 대한 適正性 評價에 관한 小考

Abstract

Anders als in übrigen Rechtsgebieten gibt es im Verwaltungsrecht kein einheitliches Geseztbuch.. Deshalb steht es unter dem stärkeren Einfluß von Rechtslehre und Rechtsdogmatik. Verwaltungsrecht stellt sich also als ein Intergrat von vielfältigen Rechtsdogmatiken dar. Der Rechtsstaat bedeutet ein Staat des wohlgeordneten Verwaltungsrechts.(Otto Mayer) Die unbegründeten Rechtslehren könnte das Verstandniss vom Verwaltunsrecht in Verwirrung bringen(negative Funktion der Lehre). Es gibt viele Lehren im Verwaltungsrecht, derer Herkunft unklar sind. In dieser Hinsicht lohnt es sich, diie heutigen Rechtslehren im Verwatungsrechtdie anhand des Anspruchs auf Einschreiten gründlich zu analysiern und zu kritisieren. Dieser Anspruch wird nach der h.L. anerkannt, aber in der ständigen Rechtsprechung nicht. Es gibt trotzdem keinen Versuch, diesen Kluft zwischen Theorie und Praxis zu überwinden. Ein anders Beispiel: Um Anerkennungsvoraussetzungen von der Versagungsverfügung Rechtsprechungen gemaß zu anerkennen, muss zuerst ein Antrag auf VA bestehen. Nur dann kann der betreffende Bürger ein Antragsbefugis darauf haben(Formular von der Versagungsverfügung). Das Gericht ändert öfters seine Stellung ohne eine vertretbare Begründung. Das führt zu einer verwirrten Zustand: Das Ermessen vermittelt keine Freiheit oder gar Beliebigkeit der Verwaltung. Es gibt kein freies Ermessen. In der Rechtsprechung tauchen irreführende Formulierungen(freies Ermessen und gebundes Ermessen) sehr höufig auf. Solche unbegründeten Formulierungen sind sofort zu korrigieren. Die Wirksamkeit trotz des Vorliegens eines fehlerhaften Verwaltungsaktes (fehlerunabhängige Wirkung des Verwaltungsaktes) unterscheidet es vom zivilrechtlichen Rechtsgeschäft. Auch ohne positive Regelung wie §43 Abs.2 deutsches VwVfG muss es aufgrund vom Prinzip der Rechtssicherheit anerkannt werden. Anders als die h.L. lehnt das Gericht die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen bei rechtlich gebundenen Verwaltungsakten ausnahmslos ab. Das Gericht irrt sich jedoch darin, dass die Erfüllung einer noch fehlenden gesetzlichen Voraussetzung durch die Nebenbestimmung sichergestellt werden soll. Nach der h.L. handelt es sich zu Unrecht beim Wesen des Widerspruchsverfahrens um ein gerichtsähnliches Verfahren. Es bedarf aber dessen Umorientierung in ein Verwaltungsverfahren, damit die Eigenschaft des Widerspruchsverfahren aktualisiert werden kann. Es gibt einen entscheidenden Unterschied zwischen Korea und und Deutschland in bezug auf das Staatshaftungsmodell sowie in seiner jeweiligen historischer Entwicklung. Das Staatshaftungsgesetz muss nach dem Rechtsstaatsprinzip reformiert werden. Das Verbot mit Anzeigesvorbehalt befindet sich zwischen dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt. Das erstere unterscheidet sich grundlegend von der informierenden Anzeige. Diese Differenzierung des Anzeigesvorbehalts wird sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur noch nicht akzeptiert. So ist die apokryphe entgegennahmebedürftige Anzeige entstanden. Nach der Rechtsprechung und der h.L. werden anders als in Deutschland Maßnahmeverordnungen bzw. einzelfallregelnde Verordnungen als VA(Anfechtungsklagegegenstand) betrachtet. Diese Sichtweise verfehlt den Wille des Gesetzgebers. Der Rechtschutz gegen den enteignungsgleichen und den enteignenden Eingriff wurde vor langer Zeit in der Literaturen eingeführt. Er wird troztdem von der Rechtsprechung noch nicht übernommen. Auch das Versuch, ihn in die Tat umzusetzen, bleibt noch virulent.