성표현의 자유와 한계

Abstract

淫亂(음란)은 우리 법질서에서 성표현의 자유의 보호의 한계를 나타내는 개념이다. 음란물은 우리 사회에서 그 유통이 전면 금지되고 유통목적의 제작 · 수입 · 수출이 전면 금지되는 성표현물이다. 그리하여 원하는 성인 시민도 그것을 보거나 읽을 수 없다. 음란물은 성인이 볼 수 있는 성인물이 아니다. 그렇다면 음란물과 성인물의 법적 기준은 무엇인가? 그 경계를 세밀하게 긋는 작업은 성표현의 자유의 범위를 설정하는 전형적인 헌법적 작업이다. 이 글은 음란금지법규를 헌법적 관점에서 분석함으로써 우리 사회에서 성표현의 자유가 어디까지 허용되어야 하는지, 성도덕의 보호를 위하여 성인 시민도 볼 수 없는 성표현의 마지노선이 어디까지인지를 규범적으로 평가해 보고자 하는 의도에서 서술되었다. 지난 수 십 년 동안 우리 대법원은 형사법규에 규정된 “음란”의 개념을 매우 폭넓게 해석함으로써 예술작품을 비롯한 많은 성표현들을 형벌로 다스려왔다. 헌법적으로 결코 정당하지 못한 법적용이라고 평가된다. 이 글에서는 그것이 왜 정당하지 못한지, 그렇게 법을 적용한 배경과 원인이 어디에 있는지를 나름대로 분석하고자 한다. 나아가 현행 음란금지법규의 헌법적 문제점이 어디에 있는지, 그리고 1998년에 헌법재판소가 제시한 새로운 음란 개념의 분석을 통해 음란의 헌법적 기준을 모색하고자 한다. 이 글이 출발점으로 삼고 있는 기본적인 사고의 틀은 이러하다: (i) 우리 사회에서 성인 시민에게도 그 유통이 전면적으로 금지되는 성표현은 ‘진정음란물’과 ‘아동포르노’이다. (ii) 이 두 가지 성표현은 헌법의 언론자유조항(제21조)이 보호하는 표현이 아니다. (iii) 진정음란물과 아동포르노는 개념적으로 구분되며 그것을 금지하는 입법목적이 다르기 때문에 그 판단기준도 동일하지 않다. 진정음란을 금지하는 목적은 성도덕의 보호에 있고, 아동포르노를 금지하는 목적은 청소년을 성착취로부터 보호하는 데 있다. (iv) 한편, ‘진정음란’과 구별해야 할 것이 ‘부진정음란’이다. 공연음란이 곧 부진정음란이다. (v) 부진정음란물을 원하는 성인 시민에게 유통시키는 것은 헌법적으로 보장된다. 부진정음란을 규제하는 목적은 청소년이나 원치 않는 성인을 성적 수치심이나 불쾌감으로부터 보호하는 데 있다.