판결에 의한 장애종류의 확장의 문제 -대상판결: 대법원 2019. 10. 31. 선고 2016두50907 판결

Abstract

사회국가원리를 매개로 모든 구성원의 사회적 보장이 지속적 임무가 되는 국가가 사회국가다. 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]이 장애종류를 열거함에 따라 틱 장애가 대상에서 제외되는 부진정한 입법부작위의 상황에서, 대상판결은 예시적 방법으로 해결책을 모색하였는데, 이는 결국 판결로 등록장애종류를 확대한 셈이다. 대상판결이 취한 해결방안은 위법한 부진정 입법부작위의 상황을 매우 손쉽게 타개하는 방도가 될 수 있어서, 예시적 접근으로의 도피가 무분별하게 행해질 우려가 있다. 사회국가원리로부터 ‘의심스러우면 청구인에게 유리하게’(In dubio pro petitor)의 원칙이 도출되지는 않는다. 대상판결의 접근방식은 수긍하기 힘들고, 결코 사소하지 않은 부작용을 유발할 수 있다. 행정재판을 통해 법치국가 및 사회국가의 미래개방성을 보장한다는 차원에서, 위법한 부진정 행정입법부작위의 상황을 좀 더 치열하게 고민하면서 해결할 순 없었는지 아쉬움이 크다. 새로이 등장하는 장애를 장애인복지법의 적용대상이 되는 장애로 전환시키는 입법적, 제도적 장치가 마련되지 않은 이상, 열거규정의 형식의 규율방식은 그 자체가 불완전 입법이고, 정당화될 수 없는 차별을 낳기에 위법하다고 할 수 있다.