위탁아동의 친권과 후견 - 보호의 공백에 처한 아동들 -

Abstract

부모가 자녀의 양육과 보호를 위탁가정에 맡긴 후에 소재가 불명해지거나 연락이 두절되어 자녀(위탁아동)가 성년에 이를 때까지 장기간 위탁가정에서 성장하는 경우가 적지 않다. 이런 경우 위탁아동에게는 형식적으로는 친권자가 있는 것으로 보이나, 실질적으로는 친권자가 없는 친권의 공백상태가 발생하게 된다. 이러한 상태를 그대로 방치할 경우 미성년자녀의 복리가 심각하게 훼손될 우려가 있다는 점에 대해서는 굳이 긴 설명이 필요하지 않을 것이다. 위탁아동의 복리를 고려한다면 이와 같은 경우에는 신속하게 후견인을 선임하여 법정대리인의 공백상태를 하루 빨리 종식시키는 것이 최선의 대안이다. 그런데 법원은 위와 같은 사안에서 위탁부모의 후견인 선임 청구를 기각하였다. 부모가 장기간 소재불명인 상태에 있어도 그와 관계없이 친권은 존속한다는 전제하에 친권상실선고를 거치지 않고 후견인을 선임하면 친권과 후견이 충돌한다는 것이 그 이유이다. 종래 우리 판례와 가족관계등록예규, 학설은 일치하여 부모의 소재불명을 친권의 소멸사유로 인정하여 왔으며, 이러한 해석론은 마침내 2011년 민법개정에 의하여 명문의 규정으로 반영되기에 이르렀다(민법 제927조의2 제1항 제4호). 그러나 법원은 이와 달리 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사정이 있는 경우에도 부모의 친권은 소멸하지 않고 계속 존속한다는 전제하에서 친권상실선고를 거치지 않으면 후견인의 선임이 불가하다는 입장을 취하고 있다. 이러한 법원의 태도는 기존의 판례, 학설과 배치되는 것일 뿐만 아니라 현행법체계와도 조화될 수 없는 것이다. 부모가 소재불명이어서 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우에 친권상실선고를 거쳐서 후견인을 선임하는 것과 바로 후견인을 선임하는 것 사이에는 큰 차이가 존재한다. 위탁아동의 부모를 상대로 친권상실선고를 청구해야만 한다면, 자녀인 위탁아동이 청구인이 될 수밖에 없는 것이 우리사회의 현실이다. 그러나 위탁아동이 청구인이 된다고 해도 친권상실절차에서 직접 소송행위를 할 수 있는 것은 아니므로(미성년자에게는 소송능력이 인정되지 않기 때문이다), 위탁아동의 이름으로 친권상실선고를 청구하려면 우선 이해관계인(예컨대 위탁부모) 등이 법원에 특별대리인의 선임을 신청하여야 한다. 이러한 절차를 거쳐 특별대리인이 선임되면, 그 때 비로소 위탁아동을 청구인으로 하여 법원에 친권상실선고를 청구할 수 있게 된다. 따라서 부모가 소재불명인 경우에 친권상실선고를 거치지 않으면 후견이 개시될 수 없다는 법원의 입장에 따르면, 특별대리인 선임절차와 친권상실절차 등 두 개의 재판절차를 거쳐야 하므로, 절차가 복잡해질 뿐 아니라 후견인을 선임할 때까지 더 많은 시간이 걸릴 수밖에 없다. 부모가 소재불명이어서 친권을 행사할 수 없는 상태가 지속되면, 자녀의 복리가 심각하게 침해될 우려가 있는데, 이러한 사정을 전혀 고려하지 않고 2중의 절차를 요구하는 법원의 태도는 자녀의 복리라는 관점에서 보아도 문제가 있다. 반면에 부모의 소재불명을 친권의 소멸원인으로 인정한다면, 친권상실선고를 거치지 않고도 바로 후견인 선임 청구를 할 수 있으므로(위탁부모도 이해관계인으로서 후견인 선임 청구를 할 수 있으므로, 위탁아동을 청구인으로 내세울 필요도 없다), 2중의 절차를 거칠 필요가 없을 뿐 아니라 후견인 선임까지의 시간도 단축할 수 있다. 또한 법원은 후견인 선임 절차에서 부모에게 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는가의 여부를 심리할 수 있고, 이러한 사정이 인정되는 경우에만 후견인 선임 심판을 할 것이므로, 부모의 친권이 부당하게 침해될 염려도 없다(소재불명이었던 부모가 돌아온 경우에는 법원에 새로 친권자 지정을 청구할 수 있으며, 청구가 인용되는 경우 다시 친권을 행사할 수 있게 된다). 법원이 부모의 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있다고 인정하여 후견인을 선임한 경우에는 후견이 개시되고, 이로써 친권은 소멸한 것으로 의제되므로, 친권과 후견이 충돌할 가능성도 없다. 법원은 부모에게 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우에도 친권은 계속 존속한다는 전제하에 친권상실선고를 거쳐야만 후견이 개시될 수 있다고 한다. 그러나 법원이 취하는 이러한 결론은 종래의 판례, 가족관계등록예규 및 학설과 배치되는 것일 뿐만 아니라 현행법체계와도 조화되지 않는 것이다. 만약 법원이 위와 같은 태도를 고수하려면, 적어도 그러한 결론을 뒷받침할 수 있는 근거는 상세하게 제시하여야 할 것이다. 이 사건에 대한 대법원 결정에 나타난 단 세 줄짜리 이유만으로는 법원이 무슨 근거에서 그러한 결론에 이르게 되었는지 이해할 수가 없다. 판결은 그 결론을 뒷받침하는 법리적 근거를 명확하게 제시하였을 때에만 설득력을 가질 수 있는 것이다. 이 논문에서 제기된 쟁점들에 대해서 법원이 명확한 법리를 정립하여 제시할 것을 촉구한다.

On the part of the practice of the youth welfare service, the new provisions of the right of the parental responsibility for the long-term foster child are demanded. These long-term foster children live separatly from their parents in a long-term care relationship and are fully cared for and educated in a relatives or in a foreign family. In most cases, they integrate themselves socially and emotionally into the new family. In the vast majority of these long-term care relationships, they no longer return to the family of origin. Legally, they still belong to the family of origin. It can result in extremely difficult conflict situations that can not be resolved by the current law. In view of this situation, a revision of parental authority for the long-term foster child is necessary. It seems to be necessary to give the long-term foster child, who is fully taken care of in a foster family, for which the parents still have the parental authority. It is also intended to enable the foster parents to carry out their own legal actions that must be carried out as part of the care of the foster child. The Article suggests that the foster parents can petition the family court to appoint a guardian for the foster child if the parents could not be located. It would then be possible for the family court to appoint the foster parents directly as guardian. This would enable the foster child to find a stable home in the foster family. A new amendment should reflect the fact that the security of the newly formed foster family ties is the prerequisite for a healthy mental development of the child.