위법한 행정절차에 대한 국가배상책임에 관한 소고 - 대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판결: 2021. 8. 12 선고 2015다208320 판결 -

Abstract

행정절차상의 하자와 관련한 국가배상책임의 문제는 행정법에서 사각지대에 놓여 있는 주제이다. 대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판결은 원칙적으로 부정하되, 특별한 사정이 있을 경우에는 절차권의 침해가 정신적 고통에 대한 배상을 성립시킬 수 있다고 본다. 이 예외인정 가능성에 착안하여 대법원 2021. 8. 12 선고 2015다208320 판결은 변경된 사업부지 인근 주민들의 의견을 청취하지 않은 것을 근거로 정신적 손해를 인정하였다. 대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판결은 바람직하게도 기왕의 판례의 기조인 절차고유가치설이 아닌 절차봉사설에 의거하여 논의를 전개하였지만, 결과적으로 절차하자가 사실상 완전히 행정구제의 밖에 놓이게 한다. 따라서 행정절차의 제도적 존재이유에 대해 강한 의구심을 자아낸다. 절차하자에 대한 행정소송을 통한 권리구제가 충분하지 않는 이상, 제2차 권리보호수단으로서의 국가배상책임을 적극적으로 강구해야 한다. 국가배상책임의 성립에서 인과관계가 문제되지만, 절차하자가 무효사유이고 해당 처분이 재량행위인 경우에는 적법한 대체행위의 법리가 전면적으로 통용될 수 없기에 그 문제는 충분히 극복할 수 있다. 행정법의 차원에서 대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판결은 전체 시스템에 균열을 가져다줄 수 있는 매우 우려스러운 나비의 날개짓이 될 수 있다.