‘진주의료원 폐업조치’의 행정법적 문제점 - 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 -

Abstract

하급심은 도지사의 의료원 폐업 방침발표(결정)의 처분성을 부인하였지만, 대법원은 적극적으로 처분성을 논증하였다. 대법원은 지방의료원의 폐쇄가 제도적으로 조례개정의 형식으로 행해져야 한다는 전제에서, 폐업방침발표의 위법성 및 그에 따른 후속조치(퇴원·전원 등의 종용행위)의 위법성을 적극적으로 논증하였다. 다만 후행적으로 발한 의료원 폐쇄조례의 적법성을 전제로 하여, 폐업방침발표에 대한 소의 이익을 부인하였고, 또한 생명과 건강에 대한 어떤 구체적인 손상이나 침해가 있었다고 인정할 수 없음을 들어 국가배상청구 역시 부인하였다. 의료원 폐업 방침발표(결정)의 위법성이 인정된다 하더라도 후속적으로 의료원을 폐지하는 조례가 공포되었기에 결과적으로 그 위법성이 소송을 통해 다툴 수 없다고 보았다. 확인된 실체적 위법성이 소송법적 메커니즘(소의 이익)으로 인해 소송을 통해 제거될 수 없는 상황이다. 이런 상황은 위법인데 위법이라고 소송상 공박할 수 없는, 납득하기 힘든 요령부득의 상황이다. 법치국가원리의 구체화를 담보하는 행정구제의 기능을 감안하면, 행정소송상의 특유한 메커니즘에서 비롯된 이런 요령부득의 상황은 가능한 한 2차적 권리구제로서의 국가배상책임의 차원에서 적극적으로 해소되어야 한다. 하지만 아쉽게도 대상판결은 기왕의 손해배상책임의 법리에서 벗어나지 못하였다. 국가배상제도의 기능 가운데 제재기능과 위법행위억제기능이 유명무실해질 우려가 있다.