대법원의 유체인도 판결의 법철학적 고찰

Abstract

2008년 대법원의 유체인도 판결은 민사법학뿐 아니라 법철학적 관점에서 관심을 끌었다. 법철학적 관점에서는 이 판결이 ‘법원리들의 정합적인 체계로서의 통일적 법질서를 유지하는 법해석’을 명확히 함으로써 우리 법원의 법해석론 상의 의미있는 전환을보여주었다고 긍정적으로 평가되었다. 문제된 사안에서 유체귀속에 대한 판단은 유체에 작용하는 두 의지인 망인의 의사對 제사주재자의 의사 간의 우위성 판단으로 수렴된다고 볼 수 있다. 유체귀속의 문제에서 대법원의 다수의견은 후자에 기초한 해결을, 반대의견은 전자에 기초한 해결을강조하였고, 제사주재자의 결정 문제에서는 조리의 내용을 둘러싸고 다양한 의견들이제시되어, 공동상속인들 간의 합의가 이루어지지 않을 경우 장남-장손의 우선권을 인정할 것, 다수결에 의해 결정할 것, 법원이 후견적으로 결정할 것 등이 주장되었다. 유체귀속 및 제사주재자의 결정방법에 관한 다양한 사법적 의견들은 실체적 관점과방법론적 관점에서뿐 아니라 법철학적 관점에서도 관심을 끈다. 이 의견들은 탈관습적시대의 관습의 본질이 무엇인가 생각해보게 하며, 근대 이후 형성된 윤리적 담론의 논거들, 즉 선험적-보편적 자유-자율성의 논거/ 윤리적 제도화-실정화의 논거/ 해석학적관습-역사성의 논거/ 절차적-담화적 이성의 논거들에 비추어서도 재해석해볼 여지를준다. 유체를 분묘-제사승계의 대상으로 보고 유체귀속을 제사주재자의 처분(의사)에 맡기는 것이 지금까지 최선의 관습이었다면, 이제 유체는 주체 자신의 생전의사에 따라처리되어야 하는 주체의 인격적-실존적 나머지로서 탈관행적으로 다루어질 수도 있을判例評釋대법원의 유체인도 판결의 법철학적 고찰*1)한양대학교 법학전문대학원 부교수․법학박사 林 美 媛* 이 논문은 2013년 한양대학교 일반연구비 지원으로 연구되었음(HY-2013-G). 判例評釋265것이며, 그렇게 역사적 관습의 영역을 합리화-절차화-제도화시켜 새로운 관습성으로표현해내는 것이 탈관습적 시대의 司法의 과제가 될 것이다.