누적적 근저당과 물상보증인의 변제자대위 인정여부

Abstract

당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 부동산등기법상 공동근저당의 등기를 강제할 방법이 없다는 점, 각 근저당권이 동일한 채권을 담보할목적으로 설정되었다는 점에서 이러한 근저당권 역시 공동근저당의 일종이라고 할 수 있다. 하지만 대상판결은 공동근저당과 구별하여 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당하여, 누적적 근저당을 명시적으로 인정한 최초의 판결로서 의미가 있다. 대상판결은 누적적 근저당의 실행에는 민법 제368조가 적용되지 않으며, 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 채권자는 근저당권을 실행하여 각 근저당권의 채권최고액범위에서 우선변제를 받을 수 있다고 한다. 누적적 근저당권은 개별 근저당권의 형식으로등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 이시배당의 경우에는 제368조 제2항이 적용되지 않더라도 후순위저당권자의 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다는 점에서 대상판결의 태도는 타당하다. 하지만 ① 피담보채권액이 각근저당권의 채권최고액을 합한 금액에 미치지 못한 경우, ② 각 근저당권의 피담보채권 범위가 다른 경우에 각 근저당권의 목적 부동산을 동시배당할 때에는 제368조 제1항을 유추 적용하여 각 부동산의 경매대가에 비례하여 피담보채권의 분담액을 정하는 것이 타당하다. 제368조 제1항을 유추적용하더라도 근저당권자는 피담보채권 전액을 배당받을 수 있어, 근저당권자에게 불이익한 결과를 초래하지 않기 때문이다. 따라서 누적적 근저당의 목적물전부를 경매하여 그 경매대가를 동시에 배당할 때에는 후순위저당권자 사이의 공평을 도모해야 한다. 결국 누적적 근저당에는 제368조가 적용되지 않는다는 대상판결의 법리는 이시배당의 경우로 제한하여 적용되어야 할 것이다.