통정허위표시에 따른 가등기의 명의인이 임의로 본등기를 마친 경우와 민법 제108조 제2항의 제3자

Abstract

대상판결은 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위를 구분하고, X부동산에 관한 乙명의의 본등기는 甲과 乙 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에기한 것이 아니라, 항소심판결에 의해 취소․확정되어 소급적으로 무효인 판결에 기초하여일방적으로 마친 원인무효의 등기이고, 이를 기초로 소유권이전등기를 마친 자는 제108조제2항의 제3자에 해당하지 않는다고 밝힌 최초의 판결로서 의미가 있다. 가등기뿐만 아니라 가등기에 의한 본등기도 등기의 일반원칙에 따라 공동신청을 하여야 하며, 등기의무자의 협력이 없는 경우는 의사진술을 명하는 판결을 받아 등기권리자 단독으로 신청할 수있다. 즉 승소한 등기권리자는 단독으로 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다(부동산등기법제23조 제4항). 여기서 판결은 확정판결만을 의미한다. 제108조 제2항은 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로, 제108조 제2항이 적용되기위해서는 외관 그 자체가 통정허위표시에 의하여 형성된 것이어야 한다. 따라서 가등기 및그에 의한 본등기가 등기의 일반원칙에 따라 공동신청이나 의사의 진술을 갈음하는 확정판결에 의해 마쳐진 경우에 통정허위표시에 의해 형성된 외관에 해당하지만, 부동산등기법 제23조에 반하여 마쳐진 경우에는 그러한 외관에 해당한다고 할 수 없다. 즉 대상사건에서甲의 추완항소에 의하여 제1심판결이 취소되기 전에 乙이 외형상 승소․확정된 제1심판결에 의한 본등기를 마쳐졌다면, 乙명의의 본등기 역시 통정허위표시에 의하여 형성된 외관에 해당되지만, 추완항소에 의하여 취소․확정된 제1심판결로 본등기가 마쳐졌으므로 그러한 외관에 해당하지 않는다. 이러한 점을 고려할 때, 원고가 제108조 제2항의 제3자에해당한다는 원심판결을 파기한 대상판결의 태도는 타당하다.