訴訟能力에서의 「능력」개념의 재검토를 위한시론

Abstract

소송에서 당사자가 되기 위해서는 우선 당사자능력과 당사자적격이 필요하고 당사자가직접 소송에 관여하기 위해서는 소송능력이 필요하다. 그런데 통설은 여기서 말하는 소송능력을 민법상 행위능력에서 말하는「능력」과 같은 개념으로 이해하고 있다. 즉, 소송능력이란 민법상 행위능력에 대응한 것으로 유효하게 법률행위를 할 수 있는 일반적 능력이라고 한다. 반면, 소수설은 소송능력을 오히려「권리능력」에 매우 흡사한 개념이라고 이해하고 있다. 이러한 차이는 어디에 기인한 것일까? 차이를 이해하기 위해 소송능력이 민법상 의사능력 또는 행위능력과 어떠한 관계에 있는지를 검토하고 이와 같은 문제의식을전제로 절차법상 소송능력을 중심으로 최근 민법상 도입된 성년후견제도, 민법상 제도를운영함에 있어서 소송능력을 의사능력으로 보는 판례 및 독일민법 계수과정에서의 혼동등의 등장과 관련하여 실체법상 제기되는 의사능력 및 행위능력 등과의 관계 등을 검토하고 소송능력의 개념을 새로운 시각에서 살펴보고자 시론을 작성하였는데 이 글에서는 민사소송에서 말하는 소송능력 자체를 중심적으로 취급하면서도 절차법과 실체법을 구별하지 않고 능력 일반론을 넓은 시각에서 사고하는 것으로 하였다. 이를 통해 종래의 민법상 의사능력 및 행위능력에 관한 학설의 논의를 좀더 깊이 있게 검토하고 이와 관련된 제반문제 등을 그 근본부터 다시 소급해 올라가 그 자체를 재검토할 필요가 있을 것이다. 또한향후 소송능력을 논의할 때에도 행위능력뿐만 아니라 일반적 의사능력을 검토하면서 그중에서 외연이 넓은 소송능력이론을 검토하는 것으로 향후 연구방향을 정리하고자 이 논문을 작성하게 되었다.