성차별에 관한 사법심사기준의 재고찰 - 미연방대법원의 성차별 심사기준과 비교를 중심으로 -

Abstract

오늘날 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙이 ‘입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 해서는 안된다’는 상대적 평등을 뜻한다는 것은 누구도 부인하기 어렵지만 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’라는 아리스토텔레스의 상대적 평등의 개념은 결국 무엇을 같은 사물로 볼 것인지, 다른 경우 어느 정도를 달리 취급해야 할 것인지에 대해 당위적 기준 내지 규범이 존재하지 않기에 사실상 평등의 개념이나 의의를 정의한다는 것에는 한계가 따른다. 특히 남성과 여성간의 차별문제는 모성과 관련된 신체적, 생리적 차이에 따른 차별을 비롯하여 유아 초기에서부터 사회에서 지속적으로 받아 온 사회적 차별과 과거의 여성차별로 인한 실질적 평등조치에 따른 역차별 문제 등이 서로 혼재하고 있기에 남녀차별문제는 평등문제 중에서도 그 판단이 가장 어려운 영역이라 하지 않을 수 없다. 민주주의와 권력분립원칙의 존중에 따라 헌법재판소는 평등에 관한 사법심사기준을 다단계화 하였고 특히 남성만의 병역의무와 관련된 병역법규정의 합헌결정을 통해 그간 모호했던 성차별 관련 사법심사기준을 구체화하였다. 헌법재판소는 ‘성별에 의한 차별취급’이 곧바로 엄격한 심사영역이 되는 것이 아니며 헌법상 금지되는 영역은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 영역에서 성별에 의한 ‘불합리한 차별적 취급’이므로 이에 대해서는 엄격한 통제가 필요하고, ‘임신이나 출산과 관련된 신체적 차이 등을 이유로 한 차별취급’은 헌법상 금지되는 것이 아니라고 설시하였다. 그렇지만 과연 엄격심사의 대상이 되는 성별에 의한 ‘불합리한 차별’과 합리적 심사기준의 대상이 되는 ‘진정한 신체적 차별취급’의 판단기준이 무엇인지, 오늘날 현실적으로 가장 문제된다고 할 수 있는 여성우대입법에는 어떤 심사기준이 적용되는 것인지에 대해서는 언급이 없다. 미연방대법원 역시 성차별문제가 가지는 특성을 반영하여 사법심사에 있어 중간심사기준을 도입하고 성역할 고정관념을 기준으로 위헌성 판단을 하고 있다. 특히 집단보다는 개인에 특성에 초점을 두고 남녀간 신체적 차이와 관련성이 인정되는 입법이라 할지라도 성역할 고정관념이 내포되어 있는지에 여부에 대해 면밀히 검토하는 태도를 보이고 있다. 또한 여성과 남성은 임신 및 육아와 관련하여 다른 상황에 쳐하고 출산은 일시적으로 생물학적 엄마에게 아버지가 경험하지 못하는 방식으로 불능상태를 가져오기에 실질적 평등구현을 위해 입법부의 적극적 고려 역시 인정된다는 입장도 인정하고 있다. 사실상 우리 헌법재판소도 헌법 명문규정에 근거하여 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 영역으로서 성별에 의한 ‘불합리한 차별적 취급’에 대해서는 위헌추정, 그리고 진정한 신체적 차이를 이유로 한 차별 취급에 대해서는 합헌추정을 상정하고 있기에 미연방대법원의 입장과 결론적으로 다르지 않다. 그렇다면 미국의 성역할 고정관념판단을 심사기준설정 및 위헌판단기준으로 분명히 명시하고 무엇보다도 ‘성역할 고정관념’을 판단함에 있어서 성을 근거로 한 ‘일반화’가 사회적 차별을 구제하기 위한 ‘정당하고 공정한 일반화’인지에 대한 고찰 등을 통해 보다 구체적이고 예측 가능한 심사기준의 제시가 이루어져야 한다고 생각한다.