‘소수의 횡포’ 가능성에 대한 위헌심사 -헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19 등(병합)과 관련하여-

Abstract

그동안 우리의 학계와 헌법재판소는 전통적 이론에 따라서 다수결원리가 적용되는 입법부의 결정에 의하여 침해된 소수자의 기본권을 보호하기 위하여 사법심사가 행해진다는 입장을 견지하고 있다. 이글에서는 다수결에 의한 소수자의 기본권침해 가능성 외에 잘 조직화된 일부 이익집단의 노력에 의하여 그 구성원들을 위하여 국민 다수가 불이익을 볼 수 있다는 가능성을 제시하고, 헌법재판소가 사법심사를 하면서 이러한 가능성에 대해서도 반드시 유념해야 한다는 점을 주장하고 있다. 특히 우리나라의 국회는 단일 소관위원회주의를 채택하고 있어서 어느 나라 의회보다도 태생적으로 ‘소수의 횡포’에 취약하다. 입법에서 ‘소수의 횡포’ 가능성을 전제로 결정한 대표적 사례로 침구사의 무면허의료행위를 처벌하고 있는 의료법 조항을 다룬 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19 등(병합)을 검토하였다. 이 결정에서 5인의 재판관들은 ‘침해의 최소성’이라는 측면에서 침구(鍼灸)는 생명ㆍ신체에 대한 위험성이나 부작용이 매우 낮은데도 불구하고 이러한 의료행위까지 전면적ㆍ일률적으로 의료인에게 독점시키는 것은 국민의 의료행위 선택권을 지나치게 제한하는 것이라고 판시했는데, 그 배경에는 침구와 관련한 현행 의료제도가 일반 국민 다수의 희생 하에 한의사 집단에 속한 소수의 의료인에게만 유리한 입법이라는 함의가 들어있다. 침구술을 자신들이 독점함으로써 의료소비자인 국민대다수가 불이익을 받게 된다는 점에서 이 사안은 소수로 구성된 이익집단과 국민대다수의 이익이 상충하는 사례라고 할 수 있으며, 5인의 재판관들은 비록 이러한 가능성을 명시하지는 않았으나, 이러한 관점에서 문제를 접근했다고 하겠다. 물론 이글은 설정한 분석의 틀을 적용하기 위하여 특정 이익집단의 행위를 추정하고 있음을 부인하지 않는다.