적법절차에 따르지 않고 수집된 증거의 증거능력에 대한 고찰

Abstract

수사기관 등이 피의자의 권리를 침해하고 획득한 진술증거에 대하여 대법원은 판례를 통하여 그 증거능력을 부정하여 왔음에 반하여, 압수물은 압수절차가 위법하다고 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없기 때문에 증거능력이 있다는 견해를 오래도록 유지하여 왔다. 그러나 위법수집증거배제에 관한 형사소송법 제 308조의 2의 시행을 앞두고 대법원은 대다수의 학설에 따라, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다며 압수물의 증거능력을 부정하기에 이르렀다. “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 규정한 현행 형사소송법 제308조의 2는 외국의 입법례에서도 찾아보기 쉽지 않은 포괄적인 증거능력제한 규정으로서 인간의 기본권을 형사절차에서 절대적으로 보장하기 위하여 헌법적 이념인 적법절차의 준수를 형사소송의 증거수집 과정에서 철저히 요구하고 있는 것이다. 현재 위 규정과 관련하여 적법절차에 따르지 않고 수집된 증거 중 증거로 사용할 수 있는 범위에 대한 객관적 기준설정을 위하여 다양한 이론이 제안되고 있으며, 대법원 역시 다양한 요소를 감안하여 증거능력을 부여할 수 있는 가능성을 열어놓고 있다. 법에 규정된 절차 중 비교적 사소한 것으로 인정되는 절차의 위반만으로 수집된 모든 증거의 증거능력을 배제하는 것은 적극적 실체진실주의에 반할 뿐 아니라 소송경제에도 심대한 영향을 미친다는 점에서 바람직스럽지 못한 점이 있다. 그러나 인간의 기본권을 보장하기 위하여 강조될 수밖에 없는 적법절차의 중요성을 고려할 때 위 규정의 법문에 충실하여, 적법한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 증거로 사용할 수 없도록 하는 것을 절대적 원칙으로 삼아야 할 것이다. 다만 적극적실체진실의 규명과 소송경제라는 측면을 고려하여, 위 규정의 입법취지를 손상하지 않는 범위에서 극히 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있는 기준을 모색하는 것은 효율적인 형사소송절차의 운영이라는 측면에서도 그 필요성이 있다고 할 수 있다. 따라서 본고에서는 형사소송법 제308조의 2와 관련하여 현재까지 나와 있는 대법원의 판결례와 여러 학설의 입장을 고찰한 후, 위 규정의 적용에 있어 첫째, 진술증거와 비진술증거의 구별필요성이 없다는 점, 둘째, 국가기관과 사인에 의하여 적법한 절차에 따르지 않고 수집된 증거의 증거능력에 차별을 두어서는 안 된다는 점, 셋째, 위와 같이 적법한 절차에 의하지 않고 취득된 증거에서 파생된 증거(2차적 증거)의 증거능력 역시 원칙적으로 부정하되, 위법한 방법에 의하여 수집된 증거와 관련성이 부정되는 예외적인 경우에 제한적으로 증거능력을 인정하여야 한다는 점, 넷째, 예외적인 증거능력의 인정 기준은 최대한 엄격하게 제한적으로 해석하여야 한다는 점을 제시하였다.