遺言撤回의 撤回

Abstract

우리 헌법상 보장되고 있는 유언의 자유에는 유언철회의 자유뿐만 아니라, 유언철회의 의사표시를 다시 철회할 자유까지 모두 포함된다. 유언자의 최종적 의사를 존중할 필요가 있기 때문이다. 그런데 우리 민법은 유언철회의 철회에 어떠한 효과를 부여할 것인지에 대해 명문의 규정을 두고 있지 않다. 입법례는 유언철회의 의사표시가 철회되면 본래의 유언이 되살아난다고 보는 부활주의와 법정상속이 개시될 뿐이라고 보는 비부활주의로 나누어져 있는바, 우리 통설은 부활주의가 타당하다고 한다. 그러나 외국의 입법례는 유언의 방식에 좇은 유언철회만을 인정하고 있음에 반하여 우리 민법 제1108조는 생전행위에 의한 유언의 철회까지 인정하고 있다는 점에서 부활주의는 방식주의와의 충돌을 가져올 수 있다. 본래 유언은 민법이 정하고 있는 일정한 방식을 갖춘 경우에만 그 효력을 가질 수 있는 것이 원칙임에도 불구하고, 부활주의에 따르면 무방식의 생전행위(유언철회의 철회)에 의해 이미 소멸하였던 유언이 다시 효력을 갖게 되기 때문이다. 방식주의를 채택한 입법취지에 비추어 볼 때 부활주의를 택하고 있는 통설의 태도는 재고를 요한다. 다만, 본래의 유언을 부활시키고자 하는 유언자의 진의가 이미 명백한 경우에는 당사자의 의사에 따른 효과를 인정하여야 할 것이다. 이러한 경우에는 더 이상 유언의 존재를 둘러싼 분쟁이 발생할 여지가 없어 방식주의를 관철할 실익이 없기 때문이다. 입법론으로서는 민법 제1108조 제1항 중 ‘생전행위’ 부분을 삭제함으로써 무방식의 유언의 철회와 방식주의 간의 충돌가능성을 봉쇄하는 것이 타당할 것이다.