배임죄 판례에 있어서 ‘재산상 손해 및실해 발생 위험’의 의의와 불능범 - 대법원 2015.9.10. 선고 2015도6745 판결 -

Abstract

배임죄의 성립요건인 재산상손해 발생의 의의에 대하여 판례는 일관되게 ‘실해 발생의위험’도 포함된다는 해석을 해오고 있다. 배임죄를 침해범으로 이해하는 학설의 입장에서는 법규정의 명문에 반하고 미수의 성립범위를 부당하게 축소하여 처벌범위를 확대하는부당한 해석이라는 비판을 하고 있다. 그러나, 판례에서 말하는 ‘위험’의 의미를 위험범에있어서 위험으로 제한하여 해석할 필요는 없고, 불능범에 있어서의 ‘위험성’을 판단한 것으로 이해하게 된다면 판례를 통일적으로 해석하고 배임죄의 성립범위를 부당하게 확대한다는 비판을 완화시킬 수 있다. 배임죄는 자유민주주의 경제 질서를 규율하는 범죄로서 중요한 의미를 가지고 있다. 부당하게 성립범위를 확대하여 사적자치 또는 기업경영 영역에서부당한 국가 권력이 개입한다는 비판을 일소하도록 법해석작용을 통하여 올바른 사법권행사를 뒷받침할 필요가 있다. 대상판결은 재산상손해 발생 가능성이 전혀 없는 사안에서배임죄의 미수조차 성립하지 아니한다고 판시하고 있다. 이에 대하여 미수죄가 성립하지아니한다고 보는 것은 부당하다는 지적이 가능하지만, 형법 제27조의 위험성이 없는 불능범이 성립한다는 점에서 배임죄의 성립범위를 축소하는 타당한 판결이다. 또한, 대상판결은 위험성의 판단에 있어서 객관설의 입장에 있을 때 가장 명확하게 이해가 가능한 것이고, 종래 논의되어 오던 객관설의 입장 중 강화된 구체적위험설이 타당하다.