형법상 점유의 존부와 귀속에 관한 이론적 일고찰

Abstract

형법에서 점유는 흔히 순수한 사실상의 개념이라고 이해된다. 그런고로 학설은 점유보조자도 형법상으로는 점유를 가진다고 설명한다. 그리고 그처럼 인정된 점유가 다시 규범적 요소에 의해 제한된다고 부연한다. 하지만 본 연구는 이에 근원적으로 의문을 제기하고, 형법상의 점유보조자도 민법에서와 마찬가지로 점유자가 될 수 없다고 주장하였다. 물건을 사실상 지배하는 자라도 그 지배가 타인의 지시를 받아 이루어지는 것이라면, 점유자가 될 수 없고 점유보조자가 됨에 그친다. 이러한 의미에서 점유보조자에 관한 민법 제195조의 규정은 형법의 이론에도 그대로 원용될 수 있다. 본 연구는 집적된 판례를 유형별로 분류하여 점유 판단의 메커니즘을 정리하고자 하는 하나의 이론적 시도이다. 점유에 관한 판단의 양식을 존부 판단과 귀속 판단으로 구분하고, 다시 그 안에서도 유형을 나누어서 세부적인 이론을 도출하였다. 판례는 점유의 여하를 궁극적으로는 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다고 판시하나, 위와 같은 이론적 검토를 거친다면, 규범적 판단을 실제적 판단으로 끌어오는 작업이 가능하리라고 본다.