형법 제22조 긴급피난의 성립요건에 관한 연구

Abstract

형법 제22조 제1항의 긴급피난이 성립하려면 다음 두 가지 요건이 필요하다. 먼저 행위자의 법익침해가 위난을 ‘피하기 위한 행위’, 즉 피난행위라는 평가를 받아야 하고, 다음으로 피난행위가 침해의 정도를 초과하지 않아 ‘상당한 이유’가 있다고 인정되어야 한다. 전자의 판단을 피난행위의 요건이라 부른다면, 후자의 심사는 흔히 상당성의 요건이라 불린다. 위난자의 행위가 상당성의 요건을 결하는데 그치면 이는 최소한 과잉피난이 되지만, 피난행위의 요건을 결한다면 이는 단순한 가해행위로서 과잉피난조차 되지 못한다. 피난행위 중에 상당성이 있는 것이 긴급피난이고, 피난행위 중에 상당성을 결하는 것이 과잉피난이다. 긴급피난과 과잉피난은 둘 다 위난자의 행위가 ‘피난행위’, 즉 위난을 ‘피하기 위한 행위’에는 해당할 것을 전제로 하여 성립한다. 행위가 처음부터 피난행위가 아니라면 상당한 이유를 따질 전제가 사라지고, 이는 긴급피난도 과잉피난도 되지 못한다. 제22조 제2항에 따르면, 과잉피난에는 법관의 임의적 판단에 따른 형 감면의 혜택이 주어진다. 하지만 피난행위의 요건을 갖추지 못한 행위는 과잉피난조차 되지 못하므로 형의 감경ㆍ면제라는 혜택을 누릴 수 없다. 피난행위에의 해당 여부에 대한 판단은 행위자에게 형의 감경ㆍ면제라는 효과를 부여할지 말지를 결정하는 중요한 관문이다. 판례의 판시에 따르면, 제22조의 상당한 이유에는 다음 네 가지 요건이 갖추어질 필요가 있다. 첫째, 유일수단성이다. 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이었어야 한다는 뜻이다. 둘째, 필요최소성이다. 행위자는 피난을 할 때에 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 한다. 셋째, 법익우월성이다. 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 그로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 한다. 넷째, 사회윤리성이다. 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요한다. 이 네 가지를 갖추어야 긴급피난의 상당성 요건이 충족되고 긴급피난이 성립한다는 것이 판례의 확립된 판시이다. 하지만 이 같은 판례의 판시에는 한 가지 보완할 점이 있다. 아직껏 판례는 상당한 이유가 아닌 피난행위의 요건에 관해서는 아무런 설시를 한 바가 없다. 행위가 어떠해야 피난행위에 해당할지, 그래서 행위자에게 최소한 형의 감경ㆍ면제라는 효과를 부여하여도 좋을지에 대해 판례는 아무 말을 하지 않는다. 판례의 판시를 보면, 피난행위에조차 해당하지 않아 형의 감면이 없는 유죄판결이 필요한 영역에 대한 고려가 빠져 있다. 이에 본 연구는 위의 네 가지 요건 중에 유일수단성과 사회윤리성을 피난행위의 영역으로 옮겨 위치시킬 것을 제안한다. 위난자의 법익침해가 유일수단이 아니어도, 또 사회윤리에 심히 어긋나도 위난에 처해서 한 행위라는 이유만으로 그것이 위난을 ‘피하기 위한 행위’였다고 평가하는 데에는 어폐가 있다. 가령, 행위자가 그 자리를 피하는 것만으로도 어떤 위난을 모면할 수 있었다고 가정할 경우, 그가 구태여 누군가를 공격하면서까지 자신의 법익을 옹호한다면 이는 위난을 ‘피하기 위한 행위’인가? 유일수단이 아닌 법익침해를 피난행위라고 불러도 좋을 것인가? 또는, 의사가 응급수술에 필요한 희귀혈액을 구하기 위해 건강한 사람으로부터 강제로 혈액을 채취하였다고 하는 예에서 의사는 자신의 행위가 긴급피난에 해당하든지 아니면 최소한 과잉피난에 해당한다고 주장할 수 있겠는가? 부득이하였다고는 하나 사회윤리에 반하는 행위에 대해서까지 형의 임의적 감면에 대한 법적 근거를 제공한 가치가 있는가? 이 같은 행위는 상대방을 공격하기 위한 행위이지 위난을 피하기 위한 행위가 아니라고 보아야 한다. 이들 행위는 피난행위의 요건을 결여한다고 봐서, 긴급피난은 물론 과잉피난도 성립하지 않도록 해야 한다는 것이 본 연구의 주장이다.