오상자구행위를 오상방위로 잘못 판단한 판례에 대한 비평 - 채무불이행에 대한 정당방위의 이론적 검토를 겸하며 - - 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마629 결정 -

Abstract

음식점에서 무전취식을 한 고객이 점주의 추격을 피해 달아나는 상황을 상정해 보자. 고객은 음식을 제공받은 대가로 식비를 지급할 채무가 있으나 이를 불이행하였다. 즉, 채무불이행이라는 위법한 채권침해 상황이 발생한 것이다. 게다가 신원불명의 고객이 도주하고 있으므로 이대로 고객을 놓치면 점주의 채권은 회수가 불가능한 상태에 놓인다. 이때 점주가 고객을 쫓아가서 실력으로 그를 붙잡는 행위는 형법 제23조가 규정하는 자구행위에 속한다. 즉, 점주의 실력행사는 ‘청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위’라고 해석할 수 있고, 이것은 제23조가 정하는 요건에 들어맞는다. 채권에 기초한 청구권을 보전하기 위하여 한 행위를 자구행위가 아닌 정당방위로 포섭하는 것은 오류이다. 정당방위는 ‘현재의 부당한 침해’를 방위하기 위한 행위라야 하는데, 채무불이행이 이 요건을 충족하지 않는 점은 분명하다. 채무불이행에 대하여 정당방위가 가능하지 않다는 점은 학계에서 이견 없이 받아들이는 결론이다. 그러나 채무불이행이 형법 제21조의 어떠한 요건을 결여하기 때문에 정당방위가 불가능한지에 대해서는 구체적인 논의가 없다. 채무불이행이 처음부터 ‘침해’가 아니라고 볼지, 아니면 침해에 속하기는 하나 그것이 ‘현재의’ 침해가 아니라고 해석할지, 또는 ‘부당한’ 침해가 아니라고 해석할지에 대한 논의가 이루어져야 한다. 채무불이행은 물론 민사상 위법한 행위이다. 그리고 그 채무의 이행이 지체되는 동안 위법한 이익침해가 계속 이루어지고 있다. 또, 민사상의 위법도 제21조의 ‘부당’에 포섭되고 정당방위의 요건을 갖춘다는 것이 학계의 일반적인 해석이다. 따라서 채무불이행도 형식적으로는 ‘현재의 부당한 침해’라는 정당방위상황을 구성한다고 해석하지 못할 바 아니다. 이 해석을 배척하기 위해서는 ‘침해’, ‘현재’, ‘부당’이라는 정당방위의 요건을 그 문언의 뜻에 얽매이지 않고 목적적으로 해석할 필요가 있다. 독일과 일본에서는 이 쟁점을 채무불이행에 국한하지 않고 부작위에 대한 정당방위라는 논점으로 넓게 다루어 논한다. 이 원고는 해외의 학설을 참고하며, 우리법의 해석으로서 채무불이행에 대한 정당방위가 배척되는 근거를 모색하고자 시도했다. 그리고 무전취식과 같은 채무불이행을 정당방위상황으로 풀이한 헌법재판소 판례에 대하여 비판하는 취지에서 평석을 가하였다.