형법 제21조 “방위하기 위한 행위”의 판단에 관한 연구

Abstract

형법상 정당방위는 방위의사의 존재를 필요로 한다. 이 방위의사가 없는 행위는 형법 제21조가 규정하는 “방위하기 위한 행위”에 해당할 수 없다. 사실 정당방위란 상대방의 선제공격에 맞서 행위자가 반격을 가한 경우에 문제가 되는 영역이다. 그러므로 이 정당방위의 영역에서 방위의사가 전혀 존재하지 않는 경우는 적어도 관념적으로는 상정하기가 어렵다. 방위행위는 상대방을 공격하기 위한 행위임과 동시에 그로써 자신의 법익을 방위하기 위한 행위이기도 하다. 정당방위에서는 일정 부분 공격의사와 방위의사가 혼재되어 있다고 보는 것이 맞다. 하지만 판례는 행위자의 공격의사가 극도로 발현되었다고 인정되는 몇 가지 유형에서 방위의사의 존재를 부정한다. 이는 공격의사의 극단을 통해 방위의사의 소멸을 인정하는 판단의 방식이다. 본 원고는 판례의 실증적 분석을 통해 이 유형을 두 가지로 정리했다. 첫째는 피침해자가 침해자와 싸움을 하는 유형이다. 둘째는 피침해자가 침해자의 공격에 비해 현저하게 과도한 반격을 가한 경우이다. 이들 두 유형은 방위행위가 아니므로 판례상 피고인의 행위는 정당방위도 아니고 과잉방위도 아니라고 판단되고 있다.