법조경합과 포괄일죄의 실체법상 본질에 관한 비교법적 일고찰——일본 형법학의 죄수이론 변천에서 모색하는 약간의 시사점

Abstract

한국 형법의 총칙은 제2장 “죄” 편의 제5절에서 “경합범”이라는 제하에 몇 개의 조항을 두고 있는데, 이들이 죄수론에 관해서는 유일한 규정이다. 여기서 동 조항들은 범죄의 개수가 수개일 것을 전제로 하고 있기 때문에, 경합범으로 처벌되기 위해서는 무엇보다 범죄의 개수가 확정될 필요가 있다. 그런데 경합범으로 처벌한다는 말은 곧 여러 개의 벌조를 적용한다고 하는 뜻이고, 반대로 경합범으로 처벌하지 않는다는 말은 곧 한 개의 벌조만을 적용한다고 하는 뜻이다. 이처럼 적용되어야 할 벌조의 개수라는 문제는 범죄의 개수에 관한 판단을 전제로 하고 있는데, 그 중에서도 법조경합이나 포괄일죄와 같은 중간적인 영역에서 죄수를 판단하는 것은 유의미하다. 이들 두 유형에서 실체상의 죄수가 확정될 때에 비로소 적용 가능한 벌조의 개수가 정해지고, 그로써 실제 적용될 벌조의 개수를 결정할 전제가 마련되게 되는 것이다. 이에 본 연구는 법조경합과 포괄일죄를 둘러싼 이론의 변천을 분석하였다. 그 간에 양 유형에 관련하여 다단한 견해가 개진되었지만, 본고는 그 중에서 법조경합을 실체상의 일죄로이해하고 포괄일죄를 실체상의 수죄로 설정하는 견해에 동조하였다.. 범죄의 요소되는 구성요건, 위법 및 유책의 어느 것도 다른 것으로는 포섭되기 어려운 정형을 가지기 때문에, 포괄일죄에서 말하는 포괄이란 범죄의 포괄이 아닌 형벌의 포괄이라고 이해하는 것이 타당하다고 주장하였다. 그리하여 법조경합에서는 적용 가능한 벌조가 한 개이고 실제 적용되는 벌조도 한 개이기 때문에, 여기서 말하는 경합이란 실제의 경합이 아니고 가상의 경합에 불과하다. 그리고 포괄일죄에서는 적용 가능한 벌조는 수 개이지만, 실제 적용되는 벌조는 한 개이기 때문에, 여기서 말하는 포괄이란 경합범 처벌규정을 회피하는 의미를 가진다. 이처럼 포괄일죄는 실제로는 경합범으로 처벌되어야 할 것을 과형상으로 일죄로 처리하는 것이므로, 이는 실체상의 일죄에 속하는 개념이 아니라 과형상의 일죄에 가까운 개념이다.